תמליל שיחה 137 – וניתוחה על רקע מכלול הראיות
עיקר טענתה של המאשימה היא כי יש להרשיע את הנאשמים על פי הראיה האובייקטיבית של תמליל של השיחות שהוקלטו ברכב מזדה של בני מישפחת כהן (בלי ידיעתם) בעת הארוע, כאשר מדובר בקלטת שהיא שיחה 317, חלק מת/133.
על פי סעיף 18 לפקודת החוק הפלילי, 1936, כפי שתורגמה בחוק העונשין, תשל"ז-1977, בסעיף 22 "ניתן לפטור אדם מאחריות פלילית למעשה או למחדל אם יש בידו להראות שלא נהג כפי שנהג, אלא כדי למנוע תוצאות שלא ניתן למנען בדרך אחרת ושהיו גורמות חבלה חמורה או פגיעה בגופו, בכבודו או ברכושו, או בגופם או כבודם של אחרים שהגנתם עליו, או ברכוש שהופקד בידיו; ובילבד שלא עשה יותר משהייה צורך סביר לעשות לאותה מטרה ושהראה שגורם איננה בלתי שקולה כנגד הרעה שמנע".
כב' השופט – כתוארו אז – מנחם אלון בע"פ 89/78 יעקב אפנג'ר נ' מדינת ישראל פ"ד לג(2) 141 (1979), ניתח סעיף זה והביא ממקורות המשפט העברי בדיני רודף, והסביר כי דיני רודף ועקרון "לא תעמוד אדם רעך" מצדיקים, ולמעשה, מחייבים, הרחבת הגנה עצמית כחלק מחובתו של אדם להציל נרדף בפגיעה ברודף אחריו, ולא כל שכן שהנרדף עצמו רשאי וחייב להציל את עצמו, גם אם עקב כך ייפגע הרודף (ראה המקורות המובאים שם בעמ' 150-154).
לאחר פרשת אפנג'ר הנ"ל, ובמסגרת התיקון של חוק העונשין לשנת תשנ"ד, שבו שונו הוראות החלק הכללי, נקבע בסעיף 34י, שכותרתו "הגנה עצמית", כדלקמן:
"לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנו סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו; ואולם, אין אדם פועל תוך הגנה עצמית, מקום שהביא להתנהגותו הפסולה, לתקיפה, תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים".
לשלמות התמונה אזכיר, כי בשנת תשס"ח הוסף סעיף 34י1 לחוק העונשין שעניינו "הגנת בית מגורים, בית עסק ומשק חקלאי מגודר" שקבע הגנה עצמית "חזקה יותר", נושא שנדון בהרחבה בפרשת דרומי (ת"פ (מחוזי באר שבע) 1010/07 מדינת ישראל נ' דרומי (2009).
כאשר יש לזכור כי לעיתים יש עירבוב או ישום משותף של הגנה זו של "הגנה עצמית", יחד עם טעות במצב הדברים, על פי סעיף 34יח לחוק העונשין, כאשר המותקף טועה בהערכת עוצמת הסכנה.
...
לעניין הפרופורציה, שהוא התנאי השישי, סבור אני שהנאשמים נהגו על פי יחס מסתבר של סכנה מול הדיפתה, גם אם בני משפחת כהן נפגעו מבחינה בריאותית, פגיעה דומה היתה לנאשם 1.
לעניין חובת הנסיגה שגם היא הוזכרה על ידי ב"כ המאשימה, הגעתי למסקנה כי בעניין זה יש לקבל את עמדת הסניגור.
סיכום
לאחר ששקלתי את מכלול הנתונים, הגעתי למסקנה כי על פי המבחנים הקבועים בדין הפלילי לעניין ההרשעה, לא עמדה המדינה בנטל המוטל עליה להוכיח כי אשמתם של הנאשמים הוכחה מעבר לספק סביר.
