דיני חקיקה והפסיקה ביחס לדרג הנורמטיבי בין תקנה להנחיה

בסע"ש 32677-06-14 ספורי נ' בית הספר הבפיטסטי –נצרת (פורסם בנבו, 13.04.15) (להלן: "סע"ש ספורי"), שהנו מוסד מוכר שאינו רישמי, אשר מתוקצב ומפוקח על ידי משרד החינוך, נקבע כי: "עצם העובדה שבית הספר כפוף פדגוגית למשרד החינוך, אין משמעה כי הוא מחויב להליכי ונהלי הפיטורים של משרד החינוך. בהקשר זה, ראו למשל בג"צ 8437/99 רשת גני חב"ד בארץ הקודש, עמותה רשומה נ' שר החינוך, פ"ד נד(3) 69... מבג"צ רשת גני חב"ד ניתן ללמוד, כי הנורמות והכללים החלים על מוסדות חינוך ממשלתיים, אינם חלים על מוסדות חינוך פרטיים מוכרים, אלא בהנתן הנחיה והוראה מפורשת של משרד החינוך. וראו גם, בהקשר דומה, בסעיף 48 לעניין צויזנר (ע"ע 1123/01 בית ספר תיכון ערוני - כל ישראל חברים בתל-אביב-יפו – צויזנר, [פורסם בנבו] פד"ע לו 438)... ולבסוף, ראו גם בפסיקת בתי הדין האיזוריים, ולמשל בפ"ה (נצ') 23199-07-13 זהר – בית ספר המשיח האוונגלי האפיסקופלי [פורסם בנבו] (ניתן ביום 10.9.2014), שם נקבע בסעיף 23 כדלקמן: "לדעתנו, מבלי לקבוע מסמרות, גם אם רכיבי השכר השונים מכח תקשי"ר עובדי הוראה ומכח ההסכמים הקבוציים השונים שחלים על מורים במוסדות רישמיים אמורים לחול על עובדי הנתבע, ויש להם זכות לתבוע את הנתבע בהסתמך על כך – אין הדבר מביא לקביעה שהליכי הפיטורים אמורים להעשות באותו אופן.על כן, אין אנו רואים את הנתבע כמי שכפוף להליכי הפיטורים שנקובים בתקשי"ר עובדי הוראה ו/או בהסכמים הקבוציים החלים על עובדי ההוראה שהנתבע אינו צד להם, והתובעת כאמור אף לא טענה לכך."..

להסכם הקבוצי המיוחד, לפיה: "טבלת השכר של דרוג עובדי הוראה, כפי שנקבעה בין הסתדרות המורים בישראל בה מאוגדים המורים כפי שהיא חלה על מורים, תחול ותשולם למורים המועסקים על פי הסכם זה". הוראות הצמדה פורשו בדרך כלל על ידי הפסיקה באופן מצמצם ומי שטוען שיש הוראות הצמדה מחייבות עליו הנטל להוכיחן (ראה דב"ע נד/3-128 עמיחי לניצקי נ' מיפעל אלקטרודות).

בסעיף 11(ה) להסכם הנתבעת מתחייבת לפעול לפי דינים המוזכרים בסעיף הנ"ל, אולם אין כל אזכור של תקנון שירות עובדי הוראה או הסכמים קיבוצים אחרים החלים על המורים במשרד החינוך.

בהתאם לדין - סעיף 7 לתקנות פצויי פיטורים (חישוב הפיצויים), התשכ"ד – 1964, כאשר עובר עובד לעבוד מעבודה מלאה לחלקית ולהיפך, יחושבו פצויי הפיטורים: " ...באופן יחסי למידת החלקיות של עבודתו". כשנעשה את החשבון על זו הדרך – בהתאם לחלקיות המשרה בתקופה הראשונה, 14 חודשים – הרי שהסכום ששולם לתובע כהפרש פיצוי פיטורים עם סיום עבודתו (בסך של 14,545 ₪), הנו הסכום הנכון והמדויק בהתאם לשכר האחרון, למשך עבודתו ולחלקיות המשרה בתקופה הראשונה של עבודתו.

בהיעדר מקור נורמאטיבי אין איפוא זכות לרכיבי תביעה אלה ויש לדחות את תביעת התובע ביחס לכל הרכיבים האמורים,וזאת בפרט לנוכח כל האמור בדיוננו לעיל בעיניין תחולת הוראות תקשי"ר עובדי ההוראה ,על עובדי בית הספר דנן.

...

הנתבעת הכחישה את האמור, וטענה כי כל המגיע למר אברישמי שולם לו. מר אברישמי לא הציג מהו המקור הנורמטיבי מכוחו על הנתבעת להפריש עבורו לקופת גמל גל, ומה מקור הפערים לכאורה, להם טוען, ועל כן אני דוחה את תביעתו בגין ההפרשים לקופת גמל גל, להם טוען מר אברישמי.

סוף דבר התביעה נדחית ברובה ומתקבלת אך לרכיב מצומצם שעל הנתבעת להשלים.

הנתבעת תשלם לתובע , מר אברישמי, תוך 30 יום מיום שיומצא לה פסק הדין, את הסכום הבא: תשלום הפרשי נסיעות – סך של 392 ₪.

כמו כן נאמר כי אם "מצא" העוסק כי גבה מהצרכן סכום עודף, ישיבו לצרכן בתוך ארבעה ימי עסקים, בתוספת הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, מיום הגבייה ובתוספת תשלום בשל הוצאות הצרכן בסכום של 16 שקלים חדשים.

בעניינינו, אני סבור, שיש לומר, כי חוק הגנת הצרכן גובר על כללי המים ועל כן יש ללכת לפי החוק בדרך כלל, תוך שימוש בכללי המים היכן שהחוק "שותק". הראציונאל הוא כי חוק גובר על תקנה ומקל וחומר על הנחיה מנהלית, או על חקיקת כללי המים המוגדרת כחקיקת משנה.

כך נאמר בעיניין ע"א 6821/93 פ"ד מט(4) 221 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל: " הטעם לכך הוא כי משפטנו, ככל שיטת משפט, מבוסס על מידרג נורמטיבי. המידרג הנורמטיבי הנו פועל יוצא והשתקפות של סוגי הסמכויות. במה דברים אמורים. המבנה המשפטי יוצא מתוך נקודת הנחה אקסיומטית כי ישנן דרגות שונות של נורמות. כל דרגה מבוססת על הסמכות המולידה את הנורמה. טול, למשל, את הדוגמה שלנו בדבר חוק וחקיקת משנה (כגון: תקנה). החוק מצוי במדרגה נורמטיבית הגבוהה מן המדרגה הנורמטיבית של התקנה. אין פלא איפוא, כי בהתנגשות בין חוק וחקיקת משנה, כעקרון, יד החוק על העליונה. בהעדר הסמיכה מפורשת לכך, חקיקת משנה איננה יכולה לשנות הוראת חוק או לפגוע בה. אין נפקא מינה לעניין זה, אם התקנה הנה מוקדמת לחוק או מאוחרת ממנו. אין נפקא מינה לעניין זה, אם התקנה היא מיוחדת או כללית ביחס לעניין הנידון על-ידי החוק. בכל מקרה, תקנה כפופה, מבחינה נורמטיבית, לחוק. לפיכך, תקנה אשר עומדת בנגוד לחוק כפופה לתרופות המשפט המנהלי, הקובעות תוצאה של בטלות מלאה או של בטלות יחסית. כפיפות התקנה לחוק נובעת, באורח הגיוני, מתוך התפיסה הצורנית והיסודית של המידרג הנורמטיבי בכל שיטת משפט." כיוון שהאמור בחוק הגנת הצרכן גובר על האמור בכללי המים, הרי שדבר החקיקה המנחה בעניינינו הוא בעיקר סעיף 13ד1.

הנתבעת ביקשה להסתפק באמור בהילכת בית המשפט העליון עע"מ 2978/13 מי הגליל -תאגיד והביוב האיזורי בע"מ נ' יוסף אחמד יונס (פורסם בנבו, 23.07.2015) ולפיה תאגיד המים כדוגמת הנתבעת הנו רשות: "במקרה שבפנינו, בו המערערת היא תאגיד סטאטוטורי, יש עניין בהבחנה בין הפן העיסקי לפן השלטוני בפעילותה. תאגידים סטאטוטוריים מעצם הגדרתם יוצרים טישטוש בין התחום הפרטי לתחום הצבורי: המדובר בגופים מנהליים שהוקמו בחוק לצורך מילוי תפקיד צבורי, אשר מובחנים מן המדינה ומהווים אישיות משפטית נפרדת במשפט הפרטי (חברה בע"מ), המאפשרת להם לפעול על פי דיני המשפט הפרטי לצורך מילוי תפקידם הצבורי; אך יש לראות בהם כמובן גם רשויות מינהליות, שחל עליהן המשפט המנהלי (ברק-ארז – כרך ב', בעמ' 451-450). אין המדובר בגוף פרטי ואף לא בגוף דו-מהותי, אלא בגוף צבורי (א' הראל גופים דו-מהותיים: גופים פרטיים במשפט המנהלי (תשס"ח – 2008), בעמ' 41) על המשתמע, גם אם נלוה לו היבט של המשפט הפרטי . אכן, המערערת עונה להגדרתה של רשות הפועלת על פי דין, אך מתקיימים לכאורה יחסי עוסק-לקוח בין הצדדים, ומעצם היותה של המערערת תאגיד, יש בפעולותיה פן עסקי. בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, נמצא כי כאשר מוגשת תביעה כנגד תאגיד מים בגין גביית סכומים שלא כדין, ענין לנו בתובענה כנגד רשות על פי פרט 11, ולא כנגד עוסק; ראו למשל, בש"א (מחוזי י-ם) 10835/09 חברת הגיחון בע"מ נ' חיים קורפו [פורסם בנבו] (2010), שם הוגשה תובענה כנגד היטל מים שנגבה – לפי הטענה – שלא כדין, על בסיס פרט 1 לתוספת. בית המשפט המחוזי קבע, כי תביעה מסוג זה עונה באופן מלא על ההגדרה שבפרט 11. תוך כך הוסיף בית המשפט וציין, כי מדיניות גביית היטלים בגין שירותי מים וביוב היא שלטונית, ולא עסקית באופיה:

...

מכל המקובץ, לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים בקביעת גובה הפיצויים לדוגמה באתי לכלל דעה כי על הנתבעת לשלם לתובעים סך של 9,000 ₪ בגין פיצויים לדוגמה.

    סיכום על כן ולאור האמור אני מורה על קבלת התביעה.

כמו כן, הנתבעת תשלם לתובעים הוצאות ההליך בסך של 1,000 ₪, פיצויים לדוגמה בסך של 9,000 ₪ וכן שכר טרחה בסך של 7,000 ₪.

ברור שהמשיבה אינה ממלאת אחר הוראות המפקח על הבנקים היות ולא קבעה מדיניות, נהלים או הנחיות; המשיבה מודה כי אחוז ההחזר של העיסקאות המבוצעות על ידי המבקשת הוא נמוך; טענותיה בהליך הנוכחי סותרות את אלה המתבררות בבקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד חברות הסליקה; גם הטענה על אודות גילם הממוצע של הלקוחות אינה אלא "טענת אוירה". המבקשת צרפה שיחות עם לקוחות אליהם הפניתה המשיבה (בכפוף למיגבלות הזמן) המראות כי ההתנהלות העסקית עימם היא תקינה לחלוטין.

דיון והכרעה על הבסיס הנורמאטיבי ברקע הדברים עמדה כב' השופטת וילנר ברע"א 2407/19 זיו נ' בנק לאומי לישראל (פורסם במאגרים)(להלן: עניין זיו).

"על המבקש סעד זמני להוכיח כי סכויי תביעתו להיתקבל טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (ראו: תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, וכן ראו למשל: רע"א 7076/17 פלוני נ' פלוני, פסקה 13 (22.10.2017); רע"א 26/19 פלוני נ' ג'אבר, פסקה 8 (27.2.2019)). עוד נקבע בפסיקה כי בין שיקולים אלה מיתקיים יחס של 'מקבילית כוחות', וכן כי ככלל יש ליתן מעמד בכורה לשיקולי מאזן הנוחות (ראו והשוו: ע"א 7007/16 איי. איי. איתמר השקעות בע"מ נ' באראט אחזקות ונכסים בע"מ, פסקה 10 (25.10.2016); ע"א 7375/16 זכרנקו נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (15.11.2016))" (שם, בפיסקה 13 להחלטה).

"יש לכונן ספקטרום שככל שמתקדמים לאורכו כך גדל משקלן של חובות ההגינות המוטלות על הגורמים הפרטיים. בצדו אחד החובה לנהוג בתום לב, בצדו האחר גופים דו-מהותיים, ובתווך דרגת ביניים של "מספקי שירותים צבוריים חיוניים". החובה לנהוג בתום לב משקפת רמת הגינות בסיסית, החלה על כל המהלך בעולמם של דיני החיובים החוזיים האזרחיים.

...

עוד הוסיפה שם כי יש לדחות את הטענה כי לקוחות מעל גיל 65 מוגבלים ביכולתם להתקשר בעסקאות טלפוניות, ושבחינה פרטנית של האירועים מובילה למסקנה שאין המדובר בעושק המצדיק את ביטול העסקאות.

המשיבה טוענת כי יש לדחות את הבקשה.

זהו הבסיס, ולאחר שעיינתי בחומר שלפני ובחנתי את טענות הצדדים נחה דעתי כי הוא מצדיק את דחיית הבקשה לצו מניעה.

דבר חקיקה ראשית וספציפית גובר במדרג הנורמאטיבי על חקיקת משנה, קל וחומר כללית.

כך למשל, בסעיף 4(2) לאמנת ישראל-קנדה נקבע כי "הרשויות המוסמכות של המדינות המתקשרות יודיעו זו לזו על כל שינוי משמעותי שנעשה בדיני המסים שלהן". ההנחיה מופיעה גם באמנת המודל ובאמנות מס נוספות של ישראל.

חשוב לציין, כי גם לו הייתי סבורה כי לא היה מקום לגבות את המס מלכתחילה, לא היה בכך לסייע למבקש: "בהקשר זה, אוסיף ואדגיש כי בעבר כבר נפסק שסעיף 160(א) לפקודה חל גם במקרים בהם מבקש ההחזר לא היה חייב דבר לרשויות המס מלכתחילה... הסעיף אינו מבחין בין סוגים שונים של התעשרות, והוא נועד כאמור לחול במגוון רחב של מצבים: הן במקרים בהם נגבה מס בשיעור גבוה מהשיעור החוקי, והן במקרים בהם נגבה מס בהעדר כל חבות שבדין" (עניין ג'קרי, פס' 28 ו-30).

יחד עם זאת, תקנה 11 לתקנות הנכוי במקור קובעת כי "פקיד השומה רשאי להתיר בכתב, כי ניכוי המס לפי תקנות אלה יוקטן, אם היה סבור שעלול להיתהוות עודף מניכוי המס לפי השיעורים האמורים". בהתאם, אני סבורה כי טוב תעשה המשיבה אם תיבחן לעומק באופן תדיר את תוצאות מדיניותה ביחס למדינות שאינן גומלות, ואם תגיע למסקנה כי כתוצאה ממדיניותה הנוכחית עלול להיתהוות עודף מניכוי המס במקור במלואו (אף אם רק בקשר למדינות ספציפיות) ראוי שתפחית את ניכוי המס במקור בישראל בהתאם.

...

ויודגש, כי אין באמירותיי אלו כדי להביא למסקנה כי יש לקבל את בקשת האישור ביחס לאותו חלק שייתכן כי המשיבה תעניק זיכוי בגינו גם במדינה שאינה גומלת.

תובענה ייצוגית היא אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין בנוסף אני סבורה, כי תובענה ייצוגית היא איננה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת.

יפים לענייננו הדברים האמורים בעניין ג'קרי, בפס' 55: "המערער מבקש להפוך את היוצרות ולחייב את רשות המיסים לערוך מיוזמתה שומות לחברי הקבוצה... עריכת שומות בדרך זו – על בסיס מידע חלקי בלבד – לא רק שאינה יעילה, אלא שהיא עשויה להוביל לטעויות בחישוב הזכאות להחזר המס. בכל הקשור להחזרי מס, מן הראוי לנקוט במשנה זהירות על-מנת להבטיח גביית מס אמת בזכרנו כי כספי המיסים נועדו לצרכי הציבור ולטובתו (ראו: עניין שחר, בעמ' 327). הדרך להחזר המס אשר נקבעה בפקודה נועדה להבטיח בקרה על הוצאת הכספים מהקופה הציבורית – כך שהחזרי מס יינתנו רק במקרים שיימצאו מתאימים לאחר בדיקה קפדנית של כל הנתונים הרלבנטיים. בנסיבות אלו, הדרישה להגיש בקשה מסודרת להחזר מס על גבי דו"ח מפורט, נוסף להיותה דרישה מחייבת על-פי הדין, נראית לי נחוצה לשם ניהול תקין של קופת המדינה". סיכומם של דברים, בקשת האישור נדחית.

הוא הבהיר כי יש להבחין בין "זכויות תכנוניות" – אליהן התייחסה הסכמת הצדדים בעתירה הקודמת, לבין "זכויות מוקנות". הוא ציין כי אומנם בהתאם לפסיקה אין זכות מוקנית להיכלל בשטח תכנית מתאר, ואולם פסיקה זו אינה מתייחסת למקרים בהם בעלי קרקעות ששטחיהם נכללו תחילה בתכנית ביניין העיר, הוצאו ממנה בתכנית מאוחרת הממשיכה את אותו הליך תיכנוני.

המבקשים מציינים לעניין זה כי בהתאם לנורמות התיכנון הקבועות בדין, הועדה המחוזית היא בעלת מלוא הסמכות לאשר תכניות מתאר החורגות מתכניות שאושרו בעבר; וכי קביעת בית משפט קמא להעניק מעמד בכורה דוקא לתכנית הקודמת – זרה לדיני התיכנון ונעדרת אחיזה בחוק.

שלישית, טוענים המבקשים כי קביעת בית משפט קמא ביחס לקיומן של "זכויות תכנוניות" שנוצרו עם הפקדת התכנית הקודמת היא קביעה הזרה לעולם התיכנון, היא אינה מוכרת בדין, והיא מהוה בפועל חסם נורמאטיבי מפני שינויה של תכנית קודמת באמצעות תכנית מאוחרת במדרג זהה.

רביעית, נטען כי קביעת בית משפט קמא לכלול את רצועת הנחל במיתחם האיחוד והחלוקה, מנוגדת להלכה הפסוקה לפיה השיקולים הצריכים להנחות את מוסדות התיכנון בשאלה אילו שטחים צריכים להיכלל במסגרת האיחוד והחלוקה הם תיכנוניים גרידא, בעוד ששיקולים של פיצוי והשבחה הם בגדר שיקולים זרים.

כידוע, נקודת המוצא היא כי אין בהגשת ערעור כדי להצדיק את עיכוב ביצוע פסק הדין עליו מערערים (תקנה 42 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין, התשס"א-2000).

...

בענייננו, דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע תחייב את הוועדה המחוזית להתכנס ולדון בשינויים אותם יש לבצע בתכנית החדשה לנוכח קביעותיו של בית משפט קמא, לקבל החלטות בדבר שינויה ולפעול לפרסומה מחדש; כל זאת כאשר ייתכן שבסופו של דבר תתקבל עמדת המבקשים בערעור, וכל ההליך שיתקיים, על המשאבים הציבוריים שיושקעו בו, נערך לשווא.

מעבר לכך, אם ההליך התכנוני יימשך בהתאם לפסק דינו של בית משפט קמא, ובסופו של דבר הערעור יתקבל – הדבר עלול לגרום לעיכוב משמעותי יותר מאשר אם ההליך יוקפא.

אשר על כן, הבקשה מתקבלת כך שפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 3.7.2023 יעוכב עד להכרעה בערעור.