דיני בוררות הסכם לא כובל ותחולתה של תניית בוררות

מכל מקום, טוענת אלבקס כי קביעתה של השופטת פלפל בדבר אי התקיימותו של התנאי המתלה מהוה קביעה עובדתית שאין מקום להתערב בה. אלבקס טוענת עוד כי עמדתה של המבקשת שלפיה יש להפריד בין תניית הבוררות לבין סעיפי ההסכם האחרים תיצור מצב אבסורדי שבו תנאי מתלה לעולם לא יחול על תניית בוררות, על אף שההסכם לא ניכנס לתוקף.

על פי דיני החוזים הכלליים, על מנת להיתקשר בחוזה, לרבות הסכם בוררות, נדרשים הצעה וקיבול, קרי הסכמה חופשית של שני הצדדים [ראו: פרק א' לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים); גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005) (להלן: שלו), ראו השער השני העוסק ביצירת חוזה; **** פרידמן, נילי כהן חוזים כרך א 146 (1991)].

כך למשל נקבע ברע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק, אלומיניום זכוכית ופירזול בע"מ, פ"ד נח(2) 634 (2004) (להלן: פרשת אקסטל), כי בנסיבות מסוימות, כאשר עולה הטענה כי ההסכם הכללי מהוה הסדר כובל בלתי חוקי, עשויה תניית הבוררות להשאר בתוקפה והסכסוך יעבור להכרעתו של בורר (ראו גם: אוטולנגי, עמ' 245).

זאת ועוד, לשונה של תניית הבוררות, הקבועה בהסכם קבלנות המשנה, מעידה כי הצדדים הסכימו להעביר לבוררות "כל סיכסוך הנוגע להסכם, לרבות כל שאלה הנוגעת לקיומו, לתוקפו או לסיומו". משהסמיכו הצדדים עצמם את הבורר לידון בשאלת תקפותו של ההסכם, אין כל מניעה להעביר את הסיכסוך לבוררות על מנת שהבורר ידון בשאלת התקיימותו של התנאי המתלה ומה תוקפו של ההסכם עקב כך. התנאי השני לעיכוב הליכים: ההסכם חל על הסיכסוך שלגביו הוגשה התובענה מכאן מגיעים אנו לתנאי השני לעיכוב הליכים ולפיו על הנתבע המבקש את עיכובם של ההליכים, להוכיח לא רק שקיים הסכם בוררות בינו לבין התובע, אלא גם שהסכם הבוררות חל על אותו סיכסוך שלגביו מוגשת התובענה [ע"א 502/80 רמיר חברה קבלנית בע"מ נ' עריית פתח תקווה, פ"מ תשמ"א(2) 116 (1980)].

...

לעתים הקניית תוקף לתניית בוררות עלולה להביא למצב של "מעגל שוטה". כך למשל, אם תובא בפני הבורר השאלה בדבר תקפותו של ההסכם הכללי והבורר יקבע כי ההסכם נוגד את תקנת הציבור ולכן בטל לפי סעיף 30 לחוק החוזים, אזי מניין נובעת סמכותו של הבורר להכריע במחלוקת הנוגעת להסכם זה? כדברי אוטולנגי בספרה: "אם יגיע הבורר למסקנה שבאמת לא היה החוזה בר תוקף, בעצם החלטה זו הוא משמיט את הבסיס לסמכותו" (שם, עמ' 243).

סיכום ומסקנות אם תישמע דעתי, יש לקבל את הערעור במובן זה שייקבע כי קיים הסכם בוררות בר תוקף.

כאשר בחוזה בלתי חוקי עסקינן, מתעוררת השאלה הכיצד יכול הבורר להרים עצמו בציציות ראשו מקום בו הגיע למסקנה כי החוזה לא היה בר תוקף מלכתחילה, שהרי בעצם החלטתו שמט את הבסיס לסמכותו.

בנוגע לטענה בעיניין תחולתו של סעיף 3 לחוק הבוררות, טוען הנתבע כי נקבע כי משעסקינן בהסכם למתן שירות חוקי, קרי: שירותי חינוך , ההוראה על תניית בוררות בהסכם לא חוקי או הסותר את תקנת הציבור, אינה רלוואנטית ודינה להדחות.

"לא כל חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו מנוגדים לחוק ייחשב כחוזה פסול. השאלה המרכזית בסוגיית החוזה הבלתי חוקי היא: איזהו החוק שהפרתו גורמת לחוזה להחשב חוזה בלתי חוקי. שאלה זו אינה אלא שאלה של פרשנות חוק לשם מתן תשובה לשאלת 'אי- חוקיות' החוזה שנכרת בנגוד להוראותיו, אינה שונה מכל פרשנות חוק אחרת" (גבריאלה שלו , דיני חוזים- החלק הכללי (תשס"ה), 502 , להלן- "שלו"; בג"צ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט (4) 749, 771).

על כך מצינו ברע"א 6233/02‏ ‏אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופירזול בע"מ [פורסם בנבו] 4.2.04 שם נקבע: "אפילו בא ההסכם בגדר הסדר כובל הבטֵל מחמת אי-חוקיותו, אין בכך בהכרח כדי לבטל גם את תניית הבוררות. יודגש כי אי-החוקיות הגלומה בהסדר כובל אינה אי-חוקיות בוטה, "שחורה", המטמאת כל מה שהיא נוגעת בו, אלא היא אי-חוקיות "מתונה", "אפורה", במובן זה שאינה מביאה בהכרח לבטלות ההסכם אשר הממונה על ההגבלים העיסקיים רשאי להכשירו (סעיף 4 לחוק).

...

לא מצאתי בסיס לחשש האמור או וודאות חלילה של התובעים בנוגע להליך הבוררות , ודינה של טענתם בנדון להידחות.

לאור האמור, דין הבקשה להתקבל.

בהתאם לכך, אני מורה על עיכוב הליכים בהתאם לסעיף 5 לחוק הבוררות.

במישור המשפטי, הוסיף הבורר וקבע כי לא כל תניית אי תחרות שמגבילה את חופש העיסוק, פסולה היא וסותרת את תקנת הציבור, וכי "במקרה דנן, תניית אי התחרות היא לא גורפת וסבירה לאור תחולתה על פלח שוק קטן יחסית של מיגזר אריתראה, והגבלתה למשך 36 חודשים ובהסכמת הנתבעת (המשיבה - ב.ט) לתחום של דיני עבודה בלבד. תנייה זו נקבעה בהסכם שותפות שנחתם ע"י שני צדדים בעלי כושר מקוח שווה על מנת להגן על הזכויות הקנייניות של הנתבעת בנכסי השותפות שיועברו לה החל ממועד הפרוק בפועל, ולפיכך אין בסיס לטענת התובע שהתנייה פסולה ו/או סותרת את תקנות הציבור" (עמ' 13 לפסק הבוררות).

יש לזכור כי בתניית הבוררות שבהסכם השותפות נקבע כי "הבורר לא יהיה כפוף להוראות הדין המהותי...". אמנם הבורר ניתח את תניית אי - התחרות בהתאם למהות היחסים בין הצדדים - שותפים בעלי כח מקוח שווה - ובהתאם להוראות הדין והפסיקה, ודחה את טענות המבקש כי תניית אי התחרות אינה סבירה או כי מהוה היא הסדר כובל.

סיכומם של דברים, קביעת פסק הבוררות בדבר סבירותה של תניית אי - התחרות בהסכם השותפות, אינה מנוגדת, בתוכנה, לתקנות הציבור ודין הבקשה לביטול חלקי של פסק הבוררות, תקונו או החזרתו לבורר, מכוח עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(9) לחוק הבוררות, להדחות.

...

בהמשך, נוכח טענות המבקש כי תרומתו להכנסות השותפות גדולה יותר, ניהלו הצדדים משא ומתן על שינוי תנאי השותפות ובסופו של דבר חתמו על הסכם השותפות מיום 21.3.2013 (להלן: "הסכם השותפות").

בענייננו לא נטען ולא הוכח פגם כלשהו בהליכי הבוררות, ודין הטענה לביטול חלקי של פסק הבוררות מכוח עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק, להידחות.

סיכום מהנימוקים המפורטים, ראיתי לקבוע כי לא מתקיימות בענייננו עילות הביטול הקבועות בסעיפים 24(9) ו- 24(10) לחוק הבוררות וכי דין הבקשה לביטול חלקי של פסק הבוררות, תיקונו או החזרתו לבורר, להידחות.

לפיכך אני מאשרת את החלטת הבורר מיום 7.7.2014 ואת פסק הבוררות מיום 29.7.2014, ונותנת להם תוקף של פסק דין.

טענה זאת מצריכה הכרעה בשאלות שהוצגו בראש פסק הדין: האם ההסכם הוא הסדר כובל – ובשל כך בטֵל מחמת אי חוקיות – והאם בטלה עם ההסכם תנית הבוררות שנכללה בו. בהכרעה זאת כרוכים גם שיקולים נוספים: ההגנה על העקרון של התחרות החופשית המעוגן בדיני ההגבלים העיסקיים; שבצדה השאיפה לעודד הליכי בוררות כאמצעי לישוב מחלוקות, בלי להזקק לערכאות המשפטיות (על האיזון בין השיקולים ראו, בין היתר: ע"א 626/70 שמעוני נ' אולמי לחיים בע"מ, פ"ד כה(1) 824 (להלן - "ענין שמעוני");J.R.Allison “Arbitration Agreements and Antitrust Claims: The need for enhanced accommodation of conflicting Public Policies” 64 N.C. L.Rev p. 219).

הסכמי בלעדיות בטריטוריה מסויימת הם סוג של חלוקת שוק וההבחנה בין הסכמים אופקיים להסכמים אנכיים קיימת גם בהסכמי בלעדיות כאלה.

לשיטתי, כיוון שמדובר בהסדר כובל, יש צורך לבחון גם את תחולת החריגים: ההסכם אינו נופל בגדר אף אחד משורת ההסדרים המנויים בסעיף 3 לחוק ההגבלים העיסקיים, לגביהם נקבע שעל אף האמור בסעיף 2, הם אינם נחשבים להסדרים כובלים.

חברי מציין כי אף אם ההסדר הכובל מהוה חוזה בלתי חוקי, ניתן להפריד בינו לבין תניות אחרות שבחוזה, לרבות תניית הבוררות; על דרך העקרון הדברים מקובלים עליי (ראה את דעת השופט ש' לוין ודעת השופטת נתניהו בע"א 65/85 עריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ ואח', פ"ד מ (3) 29 הנזכר על ידי חברי), אולם, כאמור, עניינה העקרי של הבוררות המתבקשת הנו ההסדר הכובל.

...

לסיכום: רואה אני איפוא בענייננו קשר בל יינתק בין שתי הסוגיות: סוגיית ההסדר הכובל וסוגיית מינויי הבורר.

גם אם תימצא טענת אי החוקיות בסופו של דבר טענת סרק, יבוא הצד המתנגד לבוררות על סיפוקו בהשהיית ההליך המוסכם על הצדדים, לעיתים למשך שנים, עד למיצוי הליכים בשאלה האינצידנטלית אם ניתן לקיים את הבוררות.

ואכן, השתלשלות הדברים מוכיחה כי הדרך שננקטה לבירור מיקדמי של טענת אי החוקיות זרועת מכשולים: בית המשפט המחוזי קבע קביעה פסקנית כי אין מדובר בהסכם כובל על דרך ניתוח קצר-דרך שמסקנה בצידו.

היקף סמכותו של הבורר נבחן על-פי הסכם הבוררות עצמו, שאותו יש לפרש כחוזה וכמקובל בדיני החוזים, לאור אומד דעת הצדדים הנלמד מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. במילותיו של הנשיא ברק: "סמכותו של הבורר מעוגנת בהסכם הבוררות. הקף סמכותו מחייב פירוש של הסכם הבוררות. הסכם הבוררות הוא חוזה ככל החוזים, והדינים הרגילים לפירוש חוזים בדרך כלל חלים בפירוש חוזה בוררות (ע"א 614/79 בעמ' 627).

למרות זאת, ראה השופט טירקל לסכם את ההלכה הפסוקה לגבי התוקף של תניית-בוררות בחוזה הבטל מחמת אי-חוקיות: "אפילו בא ההסכם בגדר הסדר כובל הבטֵל מחמת אי-חוקיותו, אין בכך בהכרח כדי לבטל גם את תניית הבוררות. יודגש כי אי-החוקיות הגלומה בהסדר כובל אינה אי-חוקיות בוטה, 'שחורה', המטמאת כל מה שהיא נוגעת בו, אלא היא אי-חוקיות 'מתונה', 'אפורה', במובן זה שאינה מביאה בהכרח לבטלות ההסכם אשר הממונה על ההגבלים העיסקיים רשאי להכשירו (סעיף 4 לחוק).

...

העובדה, שעל-פי נוסח הסעיף קיימת האפשרות שראש הממשלה יעביר הכרעה שבשיקול-דעתו לשיקול-דעתו של הבורר, אין בה כדי לקבוע כבר כיום, כי השימוש בסעיף יהיה על-פי אפשרות זו. מקובלת עלי טענת המשיבים, כי סעיף זה אינו חל על כל הסכסוכים שיתגלעו בין הצדדים להסכם, וכי אין הוא בא להאציל לבורר שיקול-דעת סטטוטורי.

לאור כל האמור, אם-כן, צדק כבוד הבורר כשקבע, כי אין בסמכותו לדון בנושא ההסדר הכובל, וזאת מאחר שסמכותו כבורר הוגבלה לעניין תשלום דמי הרשיון.

עיינתי בתגובות הצדדים בכל הנוגע לטענת ההסדר הכובל שנטענה על-ידי הוט כלפי תלי, שבהן התייחסו באריכות למצב המשפטי המורכב בארץ ובחו"ל בקשר למעמדם החוקי של תאגידים לניהול זכויות בתחום הקניין הרוחני, ולא שוכנעתי כי לפנינו מקרה של אי-חוקיות ברורה וגלוייה על פניה.

סוף דבר – הבורר רשאי להמשיך את הדיון בבוררות בנושא דמי הרשיון בלבד, וזאת מבלי להידרש לשאלות מדיני ההגבלים העסקיים.