דחיית ערעור על החלטת ועדת מכרזים במשרד הביטחון בגין אי עמידה בתנאי סף

השופט אילן סופר לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין האיזורי באר שבע (השופט יוסף יוספי; ב"ל 65316-05-19) בו נדחה ערעור המבקש (להלן – המוסד) על החלטת הועדה הרפואית לעררים (נפגעי פעולות איבה) מיום 29.3.2019 (להלן – הועדה), אשר קבעה למשיב (להלן – דהן או המשיב) דרגת נכות בשיעור 10% בגין טינטון תמידי באוזניו לפי סעיף ליקוי 72(ג)(2) לתוספת לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות), התש"ל-1969 (להלן – תקנות הנכים).

כך סיכמה הועדה את הדיון שנערך לפניה באותו המועד: "בועדה קודמת 11/2017 הועדה נאלצה שלא לקבוע נכות בגין תחושת הטינטון מתוך כך שאי ההכרה בליקוי השמיעה נכפה על הועדה בצו בית המשפט. אין ספק לועדה שהמערער סובל מתחושת טינטון ומגיעה לו הכרה וקביעת הנכות. אין במקרה זה מצב קודם ועקרונית, לדעת הועדה אין צורך בהפחתת נכות על רקע שאיננו החבלה המוכרת.

כך עולה מסעיף 19 לבקשה המנומקת למתן רשות ערעור בה נכתב כדלקמן: "חרף אי הנוחות הקשה שעלתה לנוכח העובדה שאין מקום שפוסק ייתן חוות דעת פרטית למשרדי עורכי דין המייצגים מבוטחים בפניו (ועל כך בהמשך הדברים), ומאחר שעל אף שהמוסד מהוה צד לדיון בפני הועדות לעררים אין הוא מיוצג בפניהן – המתין המוסד לקבלת החלטת הועדה בעיניינו של המשיב כאן. המתנה זו נועדה לבחון, בראש ובראשונה, האם הצהיר פרופ' קרוננברג לפרוטוקול הדיון על הקשר שישנו בינו ובין משרד בא כוח המשיב והאם החלטתו סבירה מבחינה רפואית ומשפטית." ככלל, המועד להעלאת טענה לקיומו של ניגוד עניינים או משוא פנים בהליך מינהלי או משפטי הוא בהזדמנות הראשונה לאחר היוודע על קיומו (או חשש לקיומו).

גם בתחום דיני המכרזים צד להליך הסבור כי יש לפסול הרכב של ועדת מכרזים, בשל קיומו של ניגוד עניינים של מי מחברי הועדה, צריך לפעול בעיניין מייד לאחר שנודעה לו עילת הפסלות ולא להמתין עד אשר תתפרסם תוצאת המיכרז, כך שרק אם יפסיד במיכרז יוכל לעשות שימוש בטענות הללו (ראו: עומר דקל מכרזים כרך ב' עמ' 48, 372-377 (2006) (להלן – ספרו של פרופ' דקל).

ברוח זו נקבע כי, צד שלא נקט הליכים במועד הראשון, לאחר שנודעה לו על עילת הפסלות, יהיה מושתק מלטעון את טענותיו בעיניין זה בהמשך (ראו: ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון פ"ד נא(5) 643, 643 (1997); ; ע"ע (ארצי) 189/10 שוחט – מדינת ישראל משרד התעשייה המסחר והתעסוקה עמ' 28 (18.6.2012)).

לועדה נותר אפוא לבחון האם המשיב עומד בתנאי הסף הקבועים בתקנות הנכים בכל הקשור לטינטון.

...

זאת שעה שבהתאם לתקנות הנכים קביעת דרגת נכות בגין טנטון מחייבת קיומו של ליקוי שמיעה במובן של הכרה בו. בשל כלל הגורמים הללו, אין מנוס אלא להשיב את עניינו של דהן לדיון לפני הוועדה.

סוף דבר, הבקשה מתקבלת.

אשר להרכב הוועדה, בשל התנהלות המוסד לא מצאנו להורות על שינוי הרכב הוועדה.

האם ההחלטות שקבלה ועדת המכרזים בעיניין זה תיאמו את תנאי המיכרז ואת חובותיה על-פי הדין? זו השאלה העומדת במרכז שני הערעורים שבפנינו, אשר נסבים על החלטותיה של ועדת המכרזים בשני שלבים שונים.

יצוין כבר כעת כי הצעתה של חברה נוספת אשר התבססה אף היא על מערכת מסוג זה, נדחתה, לנוכח אי-עמידתה בתנאי הסף, ובפרט משום ש"לא הוכחה עמידת מוצר Ignition בדרישות הקדם להתקנתו בהתאם למאפיינים השונים שנדרשו" (סעיף 5.3 לפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 16.12.2019).

בקשר לכך אין לבוא בטענות אל אפקון, שעובדה זו לא הייתה בידיעתה, אלא רק בידיעתה הפוטנציאלית או הממשית של חברת החשמל, עורכת המיכרז (ראו והשוו: ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון, פ"ד נא(5) 643, 646 (1997) (להלן: עניין ידע מחשבים)).

יש להדגיש, כי בנסיבות שנוצרו, ולנוכח פער המחירים, אף הודעתה של אפקון על נכונותה לנהל משא ומתן אינה משנה את התמונה במובן זה שהיא אינה הופכת את החלטתה של ועדת המכרזים לבלתי סבירה באופן המצדיק היתערבות בה. אמת מידה מסייעת נוספת לבחינת סבירות הצעתה של אפקון, מעבר לפער בינה לבין האומדן, היא גם קיומו במקביל של פער בינה לבין הצעתה של קונטאל, אשר נפסלה בשל אי-עמידתה בתנאי הסף, להבדיל מפגם בדרכי קביעת העלויות.

...

התוצאה היא אפוא כי החלטתה של ועדת המכרזים על ביטול המכרז וקיום הליך תחרותי חדש תחתיו תיוותר על כנה.

מקובלת עלי מסקנת חברתי כי אין עילה להתערב בפסק הדין בערעור הראשון, בשל כך שקונטאל לא עמדה בתנאי הסף של המכרז.

משכך דין הערעור להתקבל.

בקשת רשות ערעור לביהמ"ש העליון על החלטה זו נדחתה (בר"מ 2517/06), ונקבע כך (מפי כב' השופטת מ' נאור): "10. טענת המשיבות, לפיה נפל פגם בערבות המבקשת, נראית, לכאורה, כבדת משקל. עיון במסמכים שצורפו לבקשה מעלה, כי כתב הערבות מיום 28.12.2005 (שצרפה המבקשת להצעת המיכרז, נספח כ"א לבקשה) נוסחו כנוסח נספח ה' להסכם המצורף לתנאי המיכרז (נספח ג' לבקשה), הקובע את נוסח הערבות לבצוע ההסכם העתידי שייוצר בין הזוכה במיכרז לבין המשיבה, ועל כן לכאורה איננו רלוואנטי לשלב הגשת ההצעות למכרז.

על יסוד דברים אלה קבעה ועדת המכרזים בהחלטתה מיום 19.3.20 (נספח א'1 לעתירה) כי: "לענין זה יובהר, כי הדרישה להמצאת ערבות מיכרז במסמכי המיכרז מנוסחת באופן כללי וללא שנקבע נוסח מחייב של ערבות מיכרז. לעניין הנוסח נקבע במסמכי המיכרז כי נידרש לצרף "נוסח סטנדרטי של הבנק או חברת הביטוח". זאת, על מנת למנוע פסילת הצעות בשל אי עמידה בדרישות הערבות, ולהקל על המציעים.

בענין עת"מ (ת"א) 1459/02 חברת מדי פלוס נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון נאמרו בהקשר זה דברים, היפים גם לענייננו: "ודוק, לענייננו מספיק בהצבת מיכשול בפני מימוש הערבות בכדי לפסול את החוזה. אף אם בסופו של דבר יתברר כי סופו של המכשול להיות מוסר, הרי שהפעלתה של הערבות הבנקאית צריכה להיות מהירה ויעילה. כל מיכשול בפני מימוש הערבות, אשר יש בו כדי לפגוע, ולו גם באופן פוטנציאלי, במימושה המהיר של הערבות, אינו עולה בקנה אחד עם הראציונאל בהעמדת ערבות להבטחת ההתחייבויות על פי המיכרז, ממילא אין הוא ממלא אחר עיקרון השויון, וכפועל יוצא הוא גורר אחריו מסקנה כי לא נתמלא התנאי הדורש העמדת ערבות כתנאי להישתתפות במיכרז". במהלך הדיון לפניי עלתה הטענה כי, כביכול, המילים "בקשר עם קיום חוזה פומבי מס' 23/2109", מתייחסות ומכוונות למעשה אל מיכרז פומבי מס' 23/2019.

לטענת העותרת, נעשה כאן ניסיון של שב"ס להכשיר עמידה בתנאי הסף רק בדיעבד ולאחר ההחלטה על הזוכה במיכרז, זאת בנגוד לתנאי הסף, הדורש לצרף להצעה במיכרז (ולא במועד מאוחר להגשת ההצעה) רישיון עסק בתוקף.

...

אינני מקבל טענה זו. כשם שמר אילן שבע, בשם המשיבה, בחר לחתום את חתימתו פעם אחת, במקום המיועד לחתימתו, ולא חתם חתימה נוספת, על גבי חותמת החברה, כך מר סגלוביץ, בשם העותרת, בחר לחתום את חתימתו פעם אחת, על גבי חותמת החברה, ולא חתם חתימה נוספת במקום המיועד לכך.

אינני מקבל טענה זו. אישור זה מרשם החברות, תכליתו להוכיח "כי למציע אין חובות אגרה שנתית לשנים שקדמו לשנה בה מוגשת ההצעה" (ציטוט מסעיף 24.2 להוראות המכרז).

ס י כ ו ם (א) אני מקבל את העתירה, פוסל את הצעתה של המשיבה 2 במכרז, בעיקר בשל כך שלא צירפה ערבות מכרז, ומבטל את החלטות ועדת המכרזים הקובעות את המשיבה 2 כזוכה במכרז.

תקנה 3(ב) לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: "התקנות") קובעת כי "עתירה תוגש בהקדם האפשרי , בנסיבות העניין, ולא יאוחר מתום ארבעים וחמישה ימים מיום שבו קיבל העותר הודעה על ההחלטה, נושא העתירה, או שנעשה לה פירסום כדין, או מיום היווצר עילת העתירה לפי המוקדם". בתקנה 4 לתקנות נקבע כי בית המשפט רשאי לדחות עתירה "אם ראה כי בנסיבות העניין היה שהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך המועד של ארבעים וחמישה ימים כאמור בתקנה 3(ב) או הוארך המועד להגשתה לפי תקנה 3(ג)". במיוחד כאשר מדובר בעתירה בעינייני מכרזים, על העותר להזדרז ולהגיש את העתירה לפני תום 45 הימים הקבועים בתקנות (ראו למשל: בג"ץ 58/84 חורי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לח(2) 315, 321 (1984)); עע"מ 1981/02 קיסר-הנדסה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון, [פורסם בנבו) (24.3.02)).

ועדת המכרזים השיבה למכתבה של העותרת ביום 8.9.20 (נספח 16 לעתירה) ודחתה את טענות העותרת בדבר אי עמידת רימג בתנאי הסף.

אכן, העותרת ביקשה גם להכריז עליה כזוכה באופן חלקי, עפ פסילת הצעת הזוכה, אך בנסיבות שבהם הוכרה כעומדת בתנאי הסף, אי לדחות את עתירתה על הסף רק משום שלא הוכיחה לבית המשפט מה שהמשיבות לא חלקו עליו.

על כן, אני דוחה טענת סף זו. אני מסכים עם טענת האגוד שבית המשפט אינו ערכאת ערעור על ועדת מכרזים או וועדת מכרזים עליונה ואינו מחליף את שיקול דעתו בשקול דעתה של ועדת המכרזים (עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590 (2003)), אולם "הבקורת השיפוטית של בית משפט זה מיתמקדת בבחינת החלטות ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המינהלי, וביניהם, בחינת סמכות הועדה, עיקרון הסבירות ושקילת שיקולים עינייניים. בית המשפט צריך לבחון האם נפל בהחלטות ועדת המכרזים פגם שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המיכרז הצבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה" (עע"מ 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (10.11.09), בפיסקה 9).

...

אלא שמלבד צירוף שני מכתבים אלו, שצורפו לעתירה אך לא להצעה, טענה זו לא הוכחה בחוות דעת מומחה ואין בידי לקבלה.

סוף דבר על פי כל האמור לעיל, אני דוחה את העתירה.

העותרת תשלם לכל אחת מהמשיבות 1-2 הוצאות משפט בסך 7,500 ₪.

ועדת המכרזים פסלה שתי מציעות שלא עמדו בתנאי הסף.

השוו לעניין לסעד זמני בעירעור: עע"ם 5203/18 ג'י וואן טכנולוגיות מיגון בע"מ נ' משרד הבטחון, פסקה 16 (20.8.2018); עע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (14.3.2012)).

זאת גם בשים לב לכך שנזק שניגרם עקב אי זכייה במיכרז ניתן להערכה כספית ולפצוי בהתאם (ראו: בר"ם 918/11 אשר גרין מבנים בע"מ נ' משרד הבריאות (27.2.2011); בר"ם 5338/10 מנרב הנדסה ובנין בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (9.8.2010); בר"ם 6573/09 דוד שחר ובניו (1995) בע"מ נ' מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (3.9.2009); בר"ם 9454/03 סקאל דיוטי פרי בע"מ נ' רשות שדות התעופה (11.11.2003).

ההקפדה על תנאי הסף נועדה לא רק לשמור על שויון בין המשתתפים במיכרז אלא גם על שויון בינם למשתתפים פוטנציאלים, אשר סברו כי אינם עומדים בתנאי הסף ולכן לא הגישו הצעתם למכרז.

הטענה בדבר ניסיון הטעייה בעיניין הכללת רכיב המנהרות כחלק מהפרויקט נדחתה על ידי ועדת המכרזים שכן הדבר הופיע מפורשות במכתב מנהל הפרויקט שצורף לנספח 2א להצעה.

לכך אוסיף, כי לעניין תנאי סף זה נקבע כי הגורם המחליט לעניין התאמת הפרויקט המוצג על ידי המציע להגדרה במיכרז הוא מנהל הפרויקט "ובהגשת הצעתו המציע מוותר על כל טענה בנושא זה". גם בכך יש להוסיף קושי לטענותיה של שיכון ובינוי לגבי תנאי סף 7.3.

...

נוכח המסקנה שאליה הגעתי, איני נדרשת לקבוע מסמרות בטענה זו. למעלה מן הנדרש אציין בתמצית כי על פני הדברים טענת השיהוי מעוררת לכאורה קושי, שכן שיכון ובינוי לא ישבה באין מעש עד להגשת התביעה.

יצוין כי שקלתי את האפשרות להיעתר לבקשה תוך קביעת ערובה גבוהה כאפשרות מידתית אולם עוצמת הטענות אינה מספיקה לטעמי לצורך כך וזאת בהינתן האינטרס הציבורי הדוחק.

התוצאה היא, שהבקשה לצו מניעה זמני נדחית.