לנוכח כל האמור בית המשפט המחוזי הציע כב׳ השופט ר׳ אמיר לגזור על המשיב עשר שנות מאסר בפועל, תשעה חודשי מאסר על תנאי, ופצוי למשפחת המנוח בסך כולל של 75,000 ש״ח. יצוין כי לגזירת עונשו של המשיב לא קבע בית משפט קמא מיתחם ענישה הולם בהתאם לסעיף 40ג לחוק העונשין; לשיטתו, לא היה מקום לעשות כן לנוכח אופי העבירה והיות שטרם ניתנו גזרי דין בה.
כב' סגנית הנשיאה ל' ברודי וכב׳ השופט מ׳ פינקלשטיין הצטרפו לפסק דינו של כב׳ השופט ר׳ אמיר.
סעיף 351 לחוק העונשין, שכותרתו "עבירות מין במשפחה ובידי אחראי על חסר ישע", קובע כי "העובר עבירה של אינוס... באדם שהוא קטין, והוא בן משפחתו... דינו – מאסר עשרים שנים". אדם שאנס את ביתו הקטינה ניכנס לגדרי העבירה החמורה יותר הקבועה בסעיף 351.
עולה כי אין לקבל את עמדת המדינה שלפיה אין להיתחשב לעניין העונש במצבו הנפשי של הנאשם בעת ביצוע העבירה, וזאת הן במישור המשפטי-הכללי והן במישור הדיוני במסגרת תיק זה. המישור הראשון מצביע על השגגה המשפטית בעמדת המדינה בעוד המישור השני מצביע על סוג של מניעות מהעלאת טענתה בדלת אמות תיק זה.
בטרם נדרש לשאלת העונש שיש להשית על המשיב, יש מקום להתייחס להשגה נוספת שהעלתה המדינה על גזר הדין קמא, שעניינה בחובה לקבוע מיתחם עונש הולם.
במישור הפרטני יש במצב שנוצר כדי להגדיל את הספק בטענת המדינה באשר לעוצמה "הנמוכה" של הגבלת יכולתו של המשיב בעת ביצוע העבירה עקב מצבו הנפשי.
...
טענתה המרכזית של המדינה בערעורה היא כי באופן עקרוני, בגזירת עונשו של מי שמורשע בעבירת ההמתה באחריות מופחתת לפי סעיף 301ב(ב)(2) לחוק, אין ככלל מקום לבחון את "עוצמת ההגבלה" של יכולתו להבין את אשר הוא עושה או להימנע מעשיית המעשה בשל מצבו הנפשי, ולתת לעוצמה זו משקל לקולת העונש.
לנוכח אלו, סבורני כי יש להחמיר את עונשו של המשיב ולהטיל עליו שנתיים נוספות של מאסר בפועל, כך שעונשו יועמד על שתים-עשרה שנות מאסר בפועל.
על כן, סבורני כי יש להגדיל סכום זה ולהעמידו על סך של 150,000 ש״ח שיחולקו בחלקים שווים בין אשתו וארבעת ילדיו של המנוח.
סוף דבר: אציע לחבריי לקבל את ערעור המדינה ולהחמיר את עונשו של המשיב ברכיבי המאסר בפועל והפיצוי לנפגעי העבירה, כך שעונש המאסר בפועל שמוטל על המשיב יועמד על שתים-עשרה שנות מאסר, והפיצוי שמוטל עליו יועמד על סך של 150,000 ש״ח, שיחולקו בחלקים שווים בין אשתו וארבעת ילדיו של המנוח.
