בקשת מחיקת אישום בשל הגנה מן הצדק ואי זימון לגרסה

טענות להגנה מן הצדק סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי  [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, מורה כי ניתן לבטל כתב אישום בנסיבות בהן "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". בהתאם להלכה הפסוקה יש לבחון את הטענה בשלושה שלבים; ראשית, בחינת עוצמת הפגם שבהתנהלות המאשימה.

יחד עם זאת, כתב האישום הוגש בינואר 2016 והנאשם בחר ביום 23.10.19 למסור כפירה כללית ולא העלה כל טענות כנגד אי זמונו למסירת גרסה, לא בשלב זה, לא בדיונים הנוספים שהתקיימו ולא במסגרת בקשות בכתב שהגיש.

בהנתן שכנגד הנאשם 13 נמחק כתב האישום בשל אי זמונו למסירת גרסה, יש טעם לפגם בכך שהמאשימה עומדת על כתב האישום כנגד הנאשמת, אשר פינתה את המושכר כשנודע לה שהשימוש הוא אסור.

...

נוכח כל האמור, הימנעות המאשימה מהגשת כתב אישום כנגד צבי בן ארי, מחיקת כתב האישום כנגד ארבעה נאשמים, מחדלי החקירה בנוגע לסטימצקי שיכול ומעידים על העדר אכיפה בעניינה והעדר אכיפה משנת 2019 כנגד השוכרים החדשים עולים כדי אכיפה בררנית וגם מטעם זה יש לזכות את הנאשמת בגין המיוחס לה בכתב האישום.

לסיכום המאשימה הוכיחה מעבר לכל ספק סביר, כי המקרקעין מושא כתב האישום הינם קרקע חקלאית מוכרזת, שייעודה חקלאי ומגורים לנחלות, וכן את השימושים הנטענים בכתב האישום ועל כן השימושים הינם שימושים חורגים ללא היתר.

לא עלה בידי הנאשם לעורר ספק בראיות המאשימה או להוכיח קיומה של הגנה בדין בגינה לא יורשע ועל כן אני מרשיעה אותו במיוחס לו בכתב האישום.

הנאשמים מימשו זכותם למסור גרסה עובר להגשת כתב האישום לטענת הנאשמים, הפגמים שנפלו בהזמנות לשימוע ובאופן קיום השימוע עובר להגשת כתב האישום מובילים לפגיעה בזכויותיהם, באופן המחייב ביטול כתב האישום מטעמי הגנה מן הצדק.

בנסיבות אלו קביעה כי משך הזמן שחלף מהוה שהוי המוביל למחיקת כתב האישום - תחתור תחת האנטרס הצבורי שבניהול שיח למציאת פיתרונות.

בסעיף 7(ד) נקבע כי "...בעל רישיון,...רשאי לבקש הנמקה לכל תנאי לפי סעיף זה, ...". יש לדחות הטענה כי עובדות כתב האישום לא מהוות עבירה יש לדחות, לפחות בשלב זה, טענת הנאשמים כי המסמך שכותרתו "תנאים נוספים לרישיון עסק" מיום 24.7.07, אשר נשלח לנאשמת מראש רשות הרשוי (להלן: תנאים מיום 24.7.07), מיסמך שכותרתו "תנאים נוספים לרישיון עסק" מיום 3.7.07 (להלן: תנאים מיום 3.7.07), מהמשרד להגנת הסביבה, שצורף לתנאים מיום 24.7.07 (שניהם ב-נספח 5 למענה לכתב האישום) ומסמך שכותרתו "תנאים נוספים לרישיון עסק" מיום 21.5.08 (נספח 6 למענה לכתב האישום), אשר אף הוא נשלח לנאשמת מראש רשות הרשוי (להלן: תנאים מיום 21.5.08) הן הנחיות כלליות, שלא ניתן לייחס להן משמעות פלילית, מהנימוקים הבאים: עיון במסמכים שב-נספח 5 ו-נספח 6 מלמד כי לכאורה מדובר בתנאים נוספים לרישיון עסק, אשר ניתנו על ידי מי שמוסמך לתיתם, תוך הפניה ל-חוק רע"ס ולסעיפים 7(א) ו-7(ג) ל-חוק רע"ס, ותוך ציון העובדה כי תנאים אלה מתווספים לתנאי רישיון העסק.

...

טענת הגנה מן הצדק הוכרה בפסיקה, ובהמשך עוגנה בסעיף 149(10) ל-חסד"פ, שנוסחו "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". המבחנים להחלת דוקטרינת הגנה מן הצדק נקבעו עוד ב-ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221, 370 (להלן: הלכת יפת) (ההדגשות לא במקור - זד"ל): "המבחן הקובע... הוא מבחן ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות. היינו התנהגות שערורייתית שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם... המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי, כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר ואין להעלותה כדבר שבשגרה ובענייני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי למקרים בהם התנהגות הרשות הייתה כה מקוממת עד כי אי אפשר להרשיע אדם שמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה". בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ' פ"ד נט(6), 776 (להלן: הלכת בורוביץ) שב בית המשפט על ההלכה לפיה טענת ההגנה מן הצדק תתקבל רק במקרים נדירים, אך ריכך מעט את הלכת יפת וקבע, כי ניתן יהיה להעלות טענה זו גם במקרים בהם התנהלות התביעה הייתה רשלנית, באופן שלא עולה כדי התנהגות שערורייתית (ההדגשות לא במקור - זד"ל) - "... ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק, מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבית הפגיעה בזכויותיו, עם זאת, אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל עיקר, אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר". ב-הלכת בורוביץ' נקבע מבחן תלת-שלבי להחלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק: בשלב הראשון - על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים ולעמוד על עוצמתם - במנותק משאלת החפות או האשם; בשלב השני - על בית המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי, חרף הפגמים, יש פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות? בשלב השלישי - אם שוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות - יש לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים באמצעים מתונים ומידתיים יותר, מאשר ביטולו של כתב-האישום.

מקובלת עלי טענת ב"כ הנאשמים, כי בהתאם להנחיית פרקליטות המדינה מיום 26.12.16 [נספח 4 למענה לכתב האישום (להלן: ההנחיה)], בתיקי המאשימה, בהם מוגשים כתבי אישום ללא חקירת חשודים עובר להגשתם, יש להודיע לנאשמים על כוונת הרשות להגיש כתב אישום ולתת להם אפשרות לשטוח טענותיהם תוך 30 יום מקבלת ההודעה - "בשל העדרה של סמכות חקירה, לרבות בעבירות של רישוי עסקים, הרשות תשלח לחשוד - באמצעות יחידת התביעה או יחידת הפיקוח הודעה בכתב ובה תציין את הכוונה להגיש נגדו כתב אישום בציון עיקרי העובדות המהוות עבירה... בנוסף במכתב יצוין שהחשוד רשאי - אך אינו חייב - לשלוח בכתב טענותיו בעניין לא יאוחר משלושים ימים מיום קבלת ההודעה. אם לא ענה החשוד תוך שלושים ימים, ניתן יהיה להגיש נגדו כתב אישום..." (ההדגשה במקור - זד"ל).

ב-ע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' עזיזיאן (8.12.99) (להלן: ענין עזיזיאן) אימץ בית המשפט העליון את המבחנים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי בע"פ (מחוזי ת"א) 1720/95 מדינת ישראל נ' יוסף, לגבי השיקולים הצריכים להנחות את בית המשפט בבואו להכריע בטענת הגנה זו (ההדגשות לא במקור- זד"ל)- "...ההגנה תתקבל רק באותם מקרים בהם אין במעשה עצמו מידה מינימלית של סכנה לערך החברתי המוגן ואין הוא הולם מבחינה עניינית את המושג של עבירה פלילית... הדגש לענין ההגנה של זוטי דברים מושם על טיבו של המעשה הקונקרטי עצמו 'נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי'. עפ"י בחינת המעשה לאורם של מבחנים אלה, עשוי השופט להגיע לכלל מסקנה אם אכן הדברים אמורים בעבירה מבחינה טכנית פורמלית אשר מבחינה מהותית מתאים לה הכלל 'העדר ענין לציבור'... לא ניתן לערוך מראש רשימה סגורה ומפורטת של המקרים הראויים להיכנס בד' אמותיה של ההגנה דנן,..., אלא יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו. בחינה זו צריכה להיעשות בזהירות מרובה, כדי שלא לרוקן מתוכן דווקא את העבירות הקלות, וכל זאת בהתחשב בתוצאה המחוייבת מקבלת ההגנה, שהינה זיכויו של הנאשם". בסעיף 7 ל-ע"פ 39031-05-12 חננאל נ' מדינת ישראל (24.12.12) (להלן: ענין חננאל) נקבע כי קבלת הסייג מותנית "...בקיומם של ארבעה תנאים מצטברים: טיבו של המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי" ובסעיף 9 ל-ענין חננאל, נקבע כי " 'נסיבות המקרה' הוגדרו... כאופן ביצוע המעשה, ותנאי הזמן והסביבה שבהם אירע..., והיינו מוסיפים - גם הרקע למעשה" [תוך הפניה לפסק דינה של כב' הש' ד"ר מ' אגמון-גונן ב-ת"א (י-ם) 105/02 ניר נ' מסע אחר, פס"מ תשס"ג (3) 433, בעמ' 451 - ההדגשה במקור - זד"ל].

אשר על כן אני סבורה, כדעת המאשימה, כי דינה של טענה זו להתברר במסגרת ההליך העיקרי.

סוף דבר עולה מן המקובץ, כי לא עלה בידי הנאשמים להביא ראיות, בשלב זה, לקיומה של הגנה מן הצדק, בין משום שלא הובאו ראיות לכך שהנאשמים לא קיבלו יומם עובר להגשת כתב האישום ובין משום שלא הובאו ראיות לפגמים בהליך זכות הטיעון והשימוע.

כך נקבע בסעיפים 17-18 לפסק דינו של כב' הש' זמיר ב-בג"ץ זקין (ההדגשה לא במקור - זד"ל) - "...רשות מינהלית המבקשת לאכוף את החוק נהנית, כמו כל רשות מינהלית, מחזקת החוקיות. מי שמעלה נגד החלטת הרשות טענה של אכיפה בררנית,..., עליו הנטל להפריך חזקה זאת. הדעת נותנת כי רק במקרים נדירים ניתן יהיה להפריך את החזקה ולהוכיח אכיפה בררנית ... כל רשות מינהלית חייבת לנהוג בשויון. כך גם תובע במשפט פלילי... מכאן,..., אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המינהלית. כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מתבססת על שיקולים עינייניים בלבד,...". אכיפה בררנית, שרירותית, היתנהלות המפקח והשלכות של אלו על ענייננו צודק ב"כ המאשימה, כי על פי ההלכה, החלטת רשויות האכיפה להעמיד לדין נאשמים ובה בעת להמנע מהגשת כתב אישום נגד אחרים, שעל פי החשד ביצעו עבירה זהה או דומה - לא מקימה, בהכרח, טענת הגנה מן הצדק על רקע אכיפה בררנית [ראו ע"פ 7659/15 הרוש נ' מדינת ישראל (20.4.16) (להלן: עניין הרוש); ע"פ 2681/15 בן שטרית נ' מדינת ישראל (14.2.16) והאסמכתאות שם].

ב-ענין נסאר הורה כב' הש' יוסי טורס על ביטול כתב אישום בשל טענת הגנה מן הצדק, מהטעם שלא ניתנה לחשוד היזדמנות למסור גרסה עובר להגשת כתב האישום.

בסעיף 13 לפסק דינו ב-ע"פ 1584/04 אלמרין נ' מדינת ישראל (3.2.05), קבע כב' הש' (כתוארו אז) שפירא הדברים הבאים, הרלוואנטיים בשינויים המחוייבים גם לעניינו (ההדגשות לא במקור- זד"ל) - "לכל חשוד קמה זכות שטענותיו יחקרו כדבעי. זכות זו היא זכות חוקתית המהוה פועל יוצא של הזכות למשפט הוגן, שמטרתה להגן על כל אדם, לרבות חשוד, מפני פגיעה בכבודו, בחרותו ובקניינו, ... המנעות מבצוע פעולות חקירה, ובמיוחד חקירת מעורבים ובדיקת גרסאותיהם מול ראיות אחרות, מהוה פגיעה בזכות הבסיסית למשפט הוגן ומערערת את אמינות גרסת המאשימה. כאשר לא נחקרת טענת חשוד, ולא ניתן לסתור אותה בראיות מוצקות אחרות, עומדת בפני ביהמ"ש ההנחה כי קיימת אפשרות שתוצאות החקירה היו תומכות בגירסתו של החשוד". חרף הפגמים עליהם עמדתי לעיל, לא די בכך שמצאתי כי הנאשמים לא זומנו כדין למסור גרסה וכי המאשימה פעלה כלפיהם באכיפה בררנית ושרירותית, הפוגעת בתחושת הצדק וההגינות, כדי להוביל לזיכוי הנאשמים, שכן לא בכל מקרה בו מתקבלת טענת הגנה מן הצדק, יש להורות על ביטול כתב האישום.

יש לדחות בקשה זו, שכן מקובלת עלי עמדת ב"כ הנאשמים בסעיפים 12 ו-13 לסיכומיו, כי הגנת הנאשמים התבססה במידה לא מבוטלת על השוני בין כתב האישום המקורי למתוקן, בו לא יוחסה להם עבירת "בניה אסורה", עליה העיד נאשם 1 ללא חשש, משום שסבר כי המאשימה "ויתרה" על עבירה זו. בקשת המאשימה להרשיע בעבירה זו, שהמאשימה עצמה למעשה מחקה מכתב האישום, יש בה כדי "להפתיע" את הנאשמים, לפגוע באופן משמעותי בהגנתם ושינוי זה לא אפשר להם "היזדמנות סבירה להיתגונן" כדרישת סעיף 184 ל-חסד"פ [ראו והשוו, בשינויים המחוייבים, הניתוח של כב' הש' אינפלד ב-פרשת מלכה לגבי העבירה היחידה בה הורשעו המערערים שם].

...

דווקא משום האמון המלא שאני נותנת בעדי ההגנה, מקובלת עלי טענת ב"כ המאשימה, כי הוכח שימוש ללא היתר בעבודות 1, 2 ו-3, בהינתן הנתונים הבאים: 1) כבר במסגרת המענה הודו הנאשמים בשימוש בעבודה 2 ועבודה 3.

אולם, בהינתן כי נאשם 1 הוא הדומיננטי בביצוע העבירה, מי שביצע אותה בפועל ומי שהיה מודע לה, בהינתן כי מקובלת עלי טענת ב"כ המאשימה בסעיפים 57-59 לסיכומיו בדבר חשיבות אכיפת עבירות על חוק התו"ב וחשיבות הצורך לאזן בין האינטרס הציבורי המוגן בעבירות אלו לבין עוצמת הפגמים - לא ראיתי לנכון להורות על מחיקת כתב האישום גם נגד נאשם 1.

נוכח הממצאים והמסקנות שפורטו לעיל לא מצאתי לנכון לדון בבקשה בסעיף 65 לסיכומי ב"כ המאשימה להרשיע בעבירה נוספת של "בניה אסורה", בהתאם לסעיפים 243(ב) ו-243(ג) ל-חוק התו"ב. מעבר לכך שמקובלת עלי טענת ב"כ הנאשמים, כי בקשה זו הועלתה לראשונה בסעיף האחרון של סיכומי ב"כ המאשימה - מקובלת עלי גם טענת ההגנה לפיה לא ניתנה לנאשמים הזדמנות להתגונן מפני עבירה זו. העבירה יוחסה לנאשמים בכתב האישום המקורי - אולם לא מיוחסת להם כעת, בכתב האישום המתוקן, אשר מפניו התגוננו הנאשמים.

יש לדחות בקשה זו, שכן מקובלת עלי עמדת ב"כ הנאשמים בסעיפים 12 ו-13 לסיכומיו, כי הגנת הנאשמים התבססה במידה לא מבוטלת על השוני בין כתב האישום המקורי למתוקן, בו לא יוחסה להם עבירת "בניה אסורה", עליה העיד נאשם 1 ללא חשש, משום שסבר כי המאשימה "ויתרה" על עבירה זו. בקשת המאשימה להרשיע בעבירה זו, שהמאשימה עצמה למעשה מחקה מכתב האישום, יש בה כדי "להפתיע" את הנאשמים, לפגוע באופן משמעותי בהגנתם ושינוי זה לא אפשר להם "הזדמנות סבירה להתגונן" כדרישת סעיף 184 ל-חסד"פ [ראו והשוו, בשינויים המחוייבים, הניתוח של כב' הש' אינפלד ב-פרשת מלכה לגבי העבירה היחידה בה הורשעו המערערים שם].

דיון בבקשה המקדמית לביטול כתב האישום ככל שנוגע לבקשה למחיקת כתב האישום בשל טענה של אכיפה בררנית דומה שב"כ הנאשם מכוון לטענה מקדמית של הגנה מן הצדק.

ככל שנוגע לטענת הנרמזת בדבר אי זימון הנאשם למסירת גרסה – מפנה ב"כ המאשימה למסמכים המלמדים על כך שהנאשם ידע על החקירה , ביקש דחיית מועד למסירת גרסה, ונענה בחיוב.

...

אני מוצא שגם אם אבחן בקשה זו לאורו של בג"צ 4922/19 אין מקום להיעתר לבקשה.

וכפי שנאמר בבג"צ זה : "....אין להפוך את היוצרות, באופן שהליכי הגילוי והעיון ישמשו בסיס להנחת התשתית הראייתית הראשונית" כפי שציינתי בחלקה הראשון של החלטה זו בנוגע לטענה המקדמית, אני מוצא שב"כ הנאשם לא הציג בפני תשתית ראייתית ראשונית להוכחת טענה של אכיפה בררנית ולפיכך אין מקום להיעתר לבקשתו.

ככל שנוגע לבקשה לקבלת חומר הראיות ששימש בסיס להוצאת צו הכניסה, (סעיף ט ), אני סבור שהאפיק הנכון הוא בקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ. לסיכום: שתי הבקשות שלפני – נדחות.

בית משפט השלום בנוף הגליל-נצרת תו"ב 2912-10-21 ועדה מקומית לתיכנון ובניה נוף הגליל נ' מבנה קל בע"מ ואח' תיק חצוני: לפני כבוד השופטת מיסא זועבי המאשימה ועדה מקומית לתיכנון ובניה נוף הגליל ועדות מקומיות לתיכנון 501500219 הנאשמים .1 מבנה קל בע"מ חברות 511063612 .2 שיראל דיזיין בע"מ חברות 515251205 .3 אריק כהן ת"ז 032437063 (נמחק) החלטה

לפניי בקשה לביטול כתב האישום המתוקן (להלן: "כתב האישום") כנגד הנאשמות 1 ו-2 (להלן: "הנאשמות"), מחמת הגנה מן הצדק, לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב -1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי"), וזאת בשל פגמים, שנטען כי נפלו בהתנהלות המאשימה והנם: אי זימון לחקירה; אי קיום הליך שימוע טרם הגשת כתב האישום; אי בחינת עריכת הסדר מותנה; אפליה בין הנאשמות לבין מעורב אחר בהזמנה לשימוע ואי הגשת כתב אישום.

לדידי הנאשמת, דוקא בהליכי תיכנון ובניה ההקפדה על חקירת נאשם, עריכת שימוע ומתן אפשרות לנאשם להשמיע את גירסתו טרם תיתקבל החלטה בעיניינו, מתחייבת ביתר שאת בשל האפשרויות והחלופות הרבות המסורות לידי הרשות בעבירות מנהליות, כאשר בהתאם להלכה הפסוקה החריג מבין כלל החלופות הוא הגשת כתב אישום.

...

משלא עמדו הנאשמות בנטל המוטל עליהן בעניין זה ולא הוכיחו כי בבסיס ההחלטה להגיש נגדן כתב אישום עמדו שיקולים פסולים או בלתי סבירים, ומשלא הוצגה בפניי תשתית עובדתית מתאימה לתמיכה בטענה המקדמית של הגנה מן הצדק, אין בידי לקבלה.

לאור המקובץ, הבקשה לביטול כתב האישום נדחית.

המזכירות תשלח העתק החלטתי לצדדים.