בקשת העותרת להקמת תחנת אנטנות קטנה על פי תמ"א 36

באשר לתמ"א 36א/1 נאמר בדברי ההסבר (מתוך אתר משרד הפנים – מידע מפורט לגבי תוכניות מיתאר ארציות חדשות לאנטנות לתקשורת הסלולארית ) כי : "התכנית קובעת שינויים מהותיים לגבי הקמת מיתקני שידור סלולאריים, ביחס לנהוג היום, מכוח התמ"א המאושרת. תוך שימת דגש על הרחבת חובת יידוע הציבור בדבר הקמת אנטנות לתקשורת סלולארית וקביעת מסלול מקוצר לעידוד הקמת אנטנות קטנות שהנן בעלות השלכות סביבתיות מצומצמות". עוד נאמר שם כי: "התמ"א לא כוללת רשימת תדרים או פירוט דרישות טכנולוגיות אחרות, נוכח הצורך במתן מענה לכל שיטות השידור, בשל ההתפתחות הטכנולוגית המהירה של תחום התיקשורת, ומתוך הכרה בכך שהליכי התיכנון יהיו בהכרח איטיים יותר מקצב ההתפתחות הטכנולוגית בתחומים אלה". התכנית קובעת חובת יידוע הציבור כדלקמן: "במצב הקיים היום, אין חובה ליידע את הציבור בעת הוצאת היתר להקמת מתקן שידור, למעט מקרים בודדים שמפורטים בתמ"א. מצב זה, על פי עמדת המועצה הארצית, גם אם היה סביר בעבר לצורך הקמה מהירה של רשת סלולארית כתשתית חיונית, אינו נחוץ ואינו ראוי היום לדעת המועצה הארצית.

יש גם ממש בטענת העותרים כי מתקן השידור נשוא העתירה אינו עונה על "מתקן שידור זעיר" ו/או "מתקן שידור קטן", מאחר וכאמור לעיל בדיונים על תמ"א 36ב' נאמר כי האבחנה היא מבחינת טווח הבטיחות של המתקנים – טווח הבטיחות המאקסימאלי למיתקן נשוא תמ"א 36א' הנו 12 מ' בעוד שעל פי הבקשה המתוקנת למתן היתר למיתקן נשוא העתירה התבקשה הגדלת טווח הבטיחות מ- 18.364 מ' ל- 30.494 מ'".

פלאפון ביקשה להקים אנטנה שתשמש כתחנת ממסר לקליטה ושידור בתחום התדרים התאיים הסלולאריים על גגו של מרכז מסחרי ברעננה.

...

המסקנה העולה מדברי ההסבר ביחד עם הוראות תמ"א36ב' ותמ"א 36א/1 , שלא נכנסו לתוקף, היא כי: בניגוד לטענת המשיבות כי ניתן ליתן היתר למתקן השידור אף אם אינו עומד בהגדרת המתקנים הכלולה בטבלה 1 , עולה מדיוני הממשלה לגבי תכנית 36א/1 כי בתכנית זו נלקחו בחשבון השינויים הטכנולוגיים ובוטלה טבלה 1 הנ"ל ללמדך כי כל עוד לא בוטלה הטבלה – לא ניתן היה ליתן היתר מכוחה (וכאמור הם תכנית תמ"א 36א/1 והן תמ"א 36ב' טרם אושרו על ידי הממשלה).

מכל האמור אני קובעת כי היתר הבניה למתקן השידור נשוא העתירה עומד בניגוד לתכנית תמ"א 36א' ולפיכך דינו להתבטל.

מאחר ומתקן השידור הוא נשוא ערעור בבית המשפט העליון (עע"מ 4113/18) אני סבורה כי אין מקום ליתן הוראות אופרטיביות כפי שהתבקשו על ידי העותרים (ביטול היתר הבניה והוראה להרוס את מיתקן השידור) ואלה יקבעו על ידי בית המשפט העליון.

בעתירה המונחת לפני טוענת הוועדה המקומית, כי ועדת הערר פירשה את הוראות תכנית המתאר הארצית לתקשורת – תמ"א 36 – חלק א', מיתקני שידור קטנים וזעירים, בצורה לא נכונה ומרחיקת לכת, אשר מסכלת הוראות והגבלות שנקבעו בתמ"א למתן היתרים עבור מיתקני תיקשורת קטנים, כהגדרתם בתמ"א. רקע הדברים המשיבה 2, פלאפון תיקשורת בע"מ (להלן: פלאפון), הגישה לעותרת, הוועדה המקומית לתיכנון ולבניה הרצליה (להלן: הוועדה המקומית), בקשה להצבת מתקן תיקשורת סלולארי על גג ביניין המשמש כתחנה המרכזית "אגד" בהרצליה, המצוי ברחוב בן גוריון 17 והידוע גם כגוש 6538 חלקה 13 (להלן: הבניין).

על פי הטענה, בהנתן שמדובר בעניינינו ב"אנטנת עוקץ", הרי שאין תחולה לסעיף 25.1 לתמ"א 36-א' ואין מניעה להקים את האנטנות המבוקשות בהתאם להוראת סעיף 26 לתכנית הקובע, כי "על אף האמור בסעיף 25.1, 25.2 ו-25.4 לא תהא מיגבלה על מספר האנטנות המשתפלות מקיר מבנה, ותותר הקמת לא יותר מ-6 אנטנות עוקץ על מבנה." נטען גם, כי לו אכן הייתה סוברת הוועדה המקומית באמת ובתמים כי עסקינן באנטנה בודדת המותקנת על תורן, הרי שלא ניתן להסביר הכיצד נימצאות על גג הבניין שתי אנטנות על תרנים של חברות סלולאר נוספות, שהרי לפי סעיף 25.1 לתכנית לא יכולה להיות בגובה הנידון אלא אנטנה אחת בלבד.

...

לאחר שעיינתי בתגובת הועדה המקומית לערר שהגישה פלאפון, לא מצאתי ממש גם בטענה זו. סוף דבר בענייננו, הן בחינת לשונה של תמ"א 36-א' הן בחינת תכליתה, מטים את הכף לכיוון הפרשנות המוצעת על ידי ועדת הערר.

העתירה נדחית.

העותרת תשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום של 20,000₪ (40,000₪ סה"כ).

בדיון בבקשה להיתר, אותו קיימה ועדת המשנה לועדה המקומית ביום 23.6.2013, ציין מהנדס הועדה כי המבנה שעל גגו מבקשת העותרת להקים את האנטנה "כלול בנספח המבנים לשימור של תכנית המתאר" וכי מטעם זה יש לדחות את הבקשה.

היתר בניה אינו חספא בעלמא, אלא מיסמך מהותי, הנושא כותרת "היתר בניה" שאליו מצורפים אישורים ומסמכים שונים על פי תקנה 18 לתקנות התיכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970..

יפים לעניין זה דבריו של כבוד השופט גרוניס בסעיף 12 לפסק הדין, כדלקמן: "משמע, אין להוציא היתר להקמת תחנת תידלוק על המקרקעין אלא אם ועדת משנה להתנגדויות של ועדה מחוזית אישרה את מתן ההיתר, כאמור בסעיף 97(ב)(1) לחוק התיכנון... אין כל טענה שניתן אישור כאמור. הפוכו של דבר, הועדה המחוזית מיתנגדת בכל תוקף למתן ההיתר. בית המשפט לא יצווה על מתן היתר כאשר עסקינן בהיתר בלתי חוקי, קרי היתר הסותר את התכנית המופקדת." [ההדגשה הוספה – ב.א.] ובאותו אופן ומקל וחומר, לא יצווה בית המשפט על מתן היתר בניה כאשר עסקינן בהיתר בלתי חוקי, אשר כפי שיפורט להלן, סותר את התוכנית המופקדת, שבנתיים הפכה למאושרת.

כאמור, בהחלטתה מיום 26.12.2013 אישרה ועדת המשנה את התכנית המופקדת ולעניינינו, קבעה כי בנגוד לטענת העותרת, הוראת סעיף 6.20.15(2) לתכנית המתאר החדשה אינה עומדת בסתירה להוראות תמ"א 36א', כאשר בסעיף 34.1 בתמ"א נאמר כי "לעניין אישור הקמת מיתקן שידור קטן או זעיר על אתר או מבנה שנועדו לשימור בתכנית מאושרת, מופקדת או בתנאים שנקבעו לפי סעיף 78 לחוק – ינהגו לפי הוראות התכנית או התנאים שייעדו אותם לשימור". מבלי לקבוע מסמרות בדבר, החלטה זו נראית סבירה על פניה ומכל מקום, העותרת לא העלתה כל טענה נגד החלטה זו בפניי.

...

עם זאת, דינה של העתירה להידחות גם לגופה.

סוף דבר לאור כל המפורט לעיל – העתירה נדחית הן על הסף, בשל היותה עתירה מוקדמת אותה הגישה העותרת בטרם מוצו ההליכים בפני גופי התכנון והן לגופה, בהיותה של הבקשה להיתר מנוגדת לתכנית המתאר החלה על השטח.

העותרת תשלם לוועדה המקומית הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

טיעוני ועדת הערר ועדת הערר בטיעוניה הדגישה את העובדה שאין בתמ"א 36א' הגדרה כלשהיא של "מתקן שידור גדול" ולא ניתן ללמוד מהוראה כלשהיא של התוכנית , שמטרתה הייתה להבחין ולהבדיל בין "מתקן תיקשורת קטן" ובין "מתקן תיקשורת גדול". ועדת הערר הסכימה בטיעוניה כי אחת ממטרות תמ"א 36א' היא לערוך סיווג של מיתקני שידור בהתאם לפרמטרים שונים ואולם לעמדת ועדת הערר הסווג נקבע על פי פרמטרים טכנולוגיים – איכותניים ובראשם טווחי הבטיחות הנדרשים לשם הגנה על בריאות הציבור, ולפיכך יש להיתמקד בפרמטר זה בעת בחינה של בקשה להקמת מתקן שידור סלולארי ואין לקבל את טענת העותרים, לפיה כל מתקן שאינו עונה במדויק על כל המרכיבים המפורטים בטבלה מס'1 , מוצא מהוראות התוכנית ו"הופך" להיות "מתקן שידור גדול". בעיניין זה הפניתה ועדת הערר לסעיף 5(א)(1) להוראות התוכנית לפיו טווחי הבטיחות המצוינים בטבלה הנם טווחים "מוערכים" בלבד, וכן להוראה המופיעה בטבלה מס' 1 ולפיה הטבלאות משמשות כ-"כלי עזר" בלבד, וכי בסיכומו של דבר נקבע בתוכנית גורם מוסמך הוא "הממונה" אשר נידרש ליתן את אישורו לכל היבט טווחי הבטיחות המפורטים בבקשה להיתר, ובעניין זה הדגישה הוועדת הערר את העובדה שהממונה במקרה זה קבע כי "האנטנות עומדות עמידה מלאה בדרישות תמ"א 36 לבטיחות אדם" (עמ' 3 מתוך 24 לאישור הממונה).

שנית, כפי שפורט לעיל העותרים ניסו לטעון כי מיתקני שידור סלולאריים שאינם פועלים בשיטת השידור המנויה בטבלה, צריכים להחשב כ"מתקן שידור גדול" ושבו תטפל תמ"א 36ב', אלא שמדברי ההסבר לתמ"א 36 ב', עולה כי תמ"א 36 ב' אינה מתייחסת כלל למיתקני שידור סלולאריים, אלא למיתקני תיקשורת לוויינים, שידורים לציבור- רדיו וטלויזיה, מכ"מ ותחנות חוף, מערכות מכ"מ וניווט אוירי, ורדיו חובבים, ובכך יש אינדיקאציה ברורה לכך שכוונת עורכי תמ"א 36 א', הייתה לכלול במסגרת הוראות התוכנית את כל מיתקני התיקשורת הסלולארית, ולא רק את אלו שפורטו בטבלה.

...

זאת ועוד, נעשה פרסום פומבי בדבר הגשת הבקשה להיתר על ידי המשיבות 3-5, והוגשו התנגדויות אשר נדונו בפני ועדת המשנה להתנגדויות, ולאחר שנדחו ההתנגדויות אושרה הבקשה למתן היתר בתנאים ולאחר שהושלמו התנאים הנדרשים ניתן כאמור ההיתר,ובסיכומו של דבר הבקשה הראשונית להיתר הוגשה ביום 29.5.13!! וההיתר נשוא הערר ניתן ביום 14.2.16!! יוקדם ויצוין כי העותרים אינם מתגוררים בסמוך לחלקה בה הוקם התורן ,ובעתירה לא הועלתה טענה כלשהי ביחס לפגיעה הצפויה באופן אישי לעותרים מהקמתו, וכפי שיפורט להלן, העתירה ממוקדת בשאלות משפטיות הנוגעות לתנאים הנדרשים לצורך מתן ההיתר.

עוד נטען כי במקרה שבפנינו הושלם בפועל הליך ההפקעה על ידי הוועדה המקומית, באישור הוועדה המחוזית, ובהתאם להוראות סעיף 189 לחוק התכנון והבנייה, וכן נטען כי הטענה לפיה מקרקעין שאינם מיועדים להפקעה בתכנית הסטטוטורית שבה הוגדרו המקרקעין כ"דרך" אינם יכולים להיחשב כ"דרך" לצרכי תמ"א 36 א', הינה טענה שהועלתה לראשונה בפני ועדת הערר, ומטעם זה בלבד אין לאפשר העלאתה.

לאחר שעיינתי בכל טיעוני הצדדים, לא מצאתי מקום לקבל את טיעוני העותרים בסוגיית ה"דרך" הסטטוטורית.

בנסיבות אלה, אני מורה על דחיית העתירה על כל חלקיה, אך בשים לב לטענה המשפטית העקרונית הנוגעת לפרשנותה של תמ"א 36 א' אשר הועלתה על ידי העותרים, ושלא ניתן לראותה כטענה שאין בה ממש, אינני עושה צו להוצאות.

האנטנה נשוא עתירה זו נקראת "מתקן שידור קטן". התקנת מתקנים מהסוג האמור מסודרת ע"י תמ"א 36 חלק א'.

על פי סעיף 22.1 לתמ"א 36 "בהיעדר אפשרות למקם אתר שידור בצדי הדרך ... או על מבנה תשתית קיים או בצמוד אליו.. תותר הקמת מיתקן שידור קטן באתר על הקרקע ובילבד שהמרחק בינו לבין אתר שידור קיים או שניתן לו היתר על הקרקע אינו קטן מהמרחק המפורט להלן:

בתוכנית תמ"א 36 חלק א' נאמר כי מטרות התוכנית הן "לקבוע הנחיות להקמת מיתקני שידור קטנים וזעירים באופן שיתאפשר כסוי לשידור ולקליטה של תיקשורת אלחוטית בכל שטח המדינה תוך מניעת מפגעי קרינה ומזעור הפגיעה באיכות הסביבה והנוף, ובמגמה לפשט ולייעל את תהליכי הקמתם....". בקשת ההיתר להקמת האנטנה בעניינינו הוגשה ע"י חברת פלאפון באופן המתיישב עם הוראות תמ"א 36 חלק א' – כאשר על ועדות התיכנון, לנוכח האמור, לשקול מתן ההיתר, תוך היתחשבות במכלול השיקולים הנדרשים.

...

טענת העותרים כי פלאפון התאחרה בהגשת הערר שבעקבותיו ניתנה ההחלטה נשוא העתירה לנוכח ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים בעתירה שהגישה פלאפון לבית משפט זה, ושקיבלו תוקף של פסק דין, בדבר הארכת המועד להגשת ערר ע"י פלאפון לועדת הערר, כמפורט לעיל, דין טענות העותרים בעניין זה להידחות.

לאור תגובת פלאפון, ובהעדר ביסוס לטענה בדבר התנהלות פסולה מטעם חברת פלאפון, דין טענת העותרים בדבר איחור בהגשת הערר להידחות, כאמור לעיל.

ועדת הערר, לאחר שהתייחסה לשאלת הפגיעה בנוף, באה לכלל מסקנה כי יש לקבל את מסקנות חוות הדעת של גד ברקאי, שהיא כאמור החלטה תכנונית, ובעניין זה, בד"כ בית המשפט לא יטה להתערב.

מקובלת עלי טענת העותרים כי נימוקה של ועדת הערר להתיר הצבת האנטנה בשל כך שמדובר "בשטח מופר" "אינו מצדיק התעלמות מחוות הדעת של הולקחש"פ ומתן היתר אוטומטי" (עמ' 15 לעתירה).

סיכום אשר על כן, לאור האמור לעיל, עמדת הולקחש"פ, כפי שהתבררה בעת הדיון בעתירה, ולפיה החלטת ועדת הערר נשוא העתירה סבירה, העתירה נדחית.