בקשה שנייה לסעד זמני להפעלת מסעדה במלון

בית משפט השלום בבאר שבע ת"א 15300-09-14 מלונות באר - שבע א.מ. (2009),שותפות מוגבלת נ' לאונרדו בר קפה מסעדה וארועים בע"מ תיק חצוני: בפני כב' השופטת נעם חת מקוב תובעת מלונות באר - שבע א.מ. (2009),שותפות מוגבלת ע"י ב"כ עו"ד קובי מרקוס נתבעת לאונרדו בר קפה מסעדה וארועים בע"מ ע"י ב"כ עו"ד אביטל מרסל פסק דין

להלן אבחן טענות אלה של הצדדים בהרחבה, אולם אומר כבר עתה, כי אני סבורה כי יש צדק בטענת הנתבעת בכל הנוגע לסיום ההסכם על פי סעיף 5.4 או סיומו עקב הפרתו, אולם מקובלת עלי טענת התובעת כי הייתה רשאית לסיים את ההסכם לפי סעיף 6.1 ואף עשתה כן ועל כן היא זכאית לקבל את הסעד המבוקש על ידה.

לטענת הנתבעת לא ניתן מצד אחד לשלוח מכתב על פי סעיף 5.4 ומן הצד השני לטעון כי איננו בתוקף, אולם ככל שהוא בתוקף, הרי שהודעת התובעת על פיו נשלחה באיחור, שכן היה עליה להשלח 90 יום לפני תום תקופת האופציה השנייה, בעוד שהתובעת מסכימה כי נשלחה על ידה ביום 6.3.14.

כמו כן טוענת הנתבעת כי סעיף זה כמו כל יתר סעיפי ההסכם, כפוף לחובת תום הלב והתובעת הפעילה זכותה על פי סעיף זה שלא בתום לב. פרשנות סעיף 6.1 הנתבעת מבקשת לפרש את סעיף 6.1 כך שניתן יהיה לבטל על פיו את ההסכם, רק מטעמים אותם לא ניתן היה לצפות מראש, אינם קשורים בנתבעת ומחייבים את התובעת להפסיק את ההסכם.

כשסעיף 5.5 מתייחס לסיבה ספציפית צפויה להפסקת ההסכם (הפסקה זמנית של פעילות המלון) וסעיף 6.2 עוסק בסיבות הקשורות בנתבעת להפסקת ההסכם.

...

להלן אבחן טענות אלה של הצדדים בהרחבה, אולם אומר כבר עתה, כי אני סבורה כי יש צדק בטענת הנתבעת בכל הנוגע לסיום ההסכם על פי סעיף 5.4 או סיומו עקב הפרתו, אולם מקובלת עלי טענת התובעת כי הייתה רשאית לסיים את ההסכם לפי סעיף 6.1 ואף עשתה כן ועל כן היא זכאית לקבל את הסעד המבוקש על ידה.

בנסיבות העניין אני מורה לנתבעת לפנות את המושכר עד יום 21.12.14.

כמו כן תשלם הנתבעת לתובעת הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 7,500 ₪.

הנתבעת תשלם סכום זה תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה. בית המשפט מציע לצדדים להידבר על מנת לנסות וליישב את המחלוקת הכספית בינהם וזאת הן על מנת להימנע מהתדיינות משפטית נוספת והן על מנת להקל על פינוי המושכר על ידי הנתבעת במועד שנקבע לעיל.

זוהי בקשה שנייה למתן סעד זמני בנוגע להפעלת מסעדה על ידי המבקש, במלון שמנוהל ומופעל ע"י המשיבה.

...

יתירה מכך, בהיעדר רישיון עסק למסעדה אין להיעתר לבקשה.

בנסבות אלו, הסכסוך והנזק כספי בעיקרו ובידי המבקש, להיפרע מהמשיבה בגמר ההליך לפי תוצאותיו בקבלת פיצוי ממנה (רע"א 10277/08 גסטטנרטק בע"מ נ' האוניברסיטה העברית, 12.3.09) מה שמביא למסקנה כי אין להיעתר לבקשה.

לאור כל האמור, בהתחשב במחדל הדיוני באי הגשת תביעה מתוקנת ובסיכויי המבקש להוכיח את תביעתו ; היעדר רישיון עסק למסעדה מה שמשליך על הזכות למתן הסעד הזמני כמו גם, שאלת תום הלב וניקיון כפיים משהוצא צו הרחקה למבקש ואפשרות לפצות אותו בגמר ההליך, לרבות על נזקו מחמת אי מתן הצו הזמני בכל אלו, יש כדי להביא לדחיית הבקשה.

טענה שניה היא, שהתמלוגים שהמלונות נדרשים לשלם לפדרציה הם בלתי הוגנים "ביחס לתמורה הנתנת במסגרת הרישיון" (עמוד 3 לכתב התביעה, סעד א').

גם סעיף זה הוכנס ביוזמת ההתאחדות ולפי דרישתה; בשנת 2007 הוסף בהסכם פטור למלונות מתשלום תמלוגים במתקנים חדשים (למשל למסעדה/חדר כושר חדשים), ביוזמת ובדרישת ההתאחדות; בשנת 2007 הוכנס סעיף להסכם בין הצדדים הקובע, כי מלונות פטורים מתשלום תמלוגים בגין השמעת מוזיקה בחדרי הכושר במלונות, אם המלונות אינם מתירים כניסת מנויים חצוניים לחדר הכושר למי שאינו אורח במלון.

במטרה להחליש את יכולת הפדרציה עוד יותר כלפי משתמשים החולקים על התמלוג שהיא מבקשת, אסר בית הדין להגבלים עיסקיים על הפדרציה לעתור נגד המשתמשים לבית המשפט לקבל סעד זמני של פיצוי סטאטוטורי או צו מניעה זמני, אם המשתמשים החולקים על התמלוג המבוקש מסכימים לשלם תמלוג זמני בשיעור שיקבע בית המשפט (סעיף 6.3 להיתר משנת 2001, נ/4).

אם נחלק את דמי הרישיון השנתי ל- 365 ימים בשנה, העלות ליום של רישיון השמיכה מהפדרציה נע בין 9 ₪ ליום (למלון שמשלם 3,000 ₪ לשנה) לבין 54 ₪ ליום למלון שמשלם 20,000 ₪ בשנה (סעיף 119 לתצהיר גב' שרביט); המוצר התחליפי לרישיון שמיכה, נגינת מוזיקה חיה, כרוך בעלות של מאות אלפי שקלים בשנה (סעיף 59 לתצהיר גב' שרביט ונספח 10); מוזיקה מהוה מרכיב חשוב בהפעלת המלון והיא מנעימה את שהותם של אורחי המלון ולעיתים היא הכרחית להפעלת מיתקני המלון (סעיף 48 לתצהיר גב' שרביט); המוזיקה היא כלי למשוך אורחים לבית המלון, כפי שעולה מחומרים שיווקיים של המלונות (סעיף 57 לתצהיר גב' שרביט); חלופה לרכישת רישיון מהפדרציה אינה מעשית בשל עלויותיה הגבוהות (סעיף 117.8 לתצהיר גב' שרביט); רישיון השמיכה חוסך משאבים עצומים, כגון פניה לעשרות חברי פדרציה ולקבל מכל אחד בנפרד רישיון; עלות התמלוגים למלון זניחה ושולית בהשוואה להכנסות, הוצאות ורווחי המלון (סעיף 40 לחוות דעת פרלמן).

עוד נטען, שעלותם הזניחה של התמלוגים לפדרציה היא אחד מהשיקולים שגרמו לממונה על הגבלים עיסקיים להענות לבקשתה של ההתאחדות לנהל משא ומתן משותף מול הפדרציה: "חבירתם של מתחרים זה לזה ברכישה משותפת של תשומה הנדרשת לפעילותם, עלולה לעיתים, להגדיר את ההסתברות לתיאום מחירים ביניהם... חשש זה מופג בעניינינו – תשלום תמלוגים לתאגידי הניהול המשותף עבור רישיונות שימוש, מהוה רכיב קטן יחסית מסך העלויות של בתי המלון..." (נ/2).

...

התמלוגים בתעריף הפדרציה למלונות משנת 2011 ואילך באשר לתמלוגים החל משנת 2011 ואילך סבורני, שיש להותיר את התמלוגים המוסכמים לשנת 2010 על כנם גם בתקופה זו. לא ניתן לחייב את הפדרציה לקבל את התעריף המומלץ על ידי התובעות (סעיפים 78 – 85 לכתב התביעה) ולא ניתן לחייב את התובעות להסכים לתעריף המוצע על ידי הפדרציה (נספח 19 לתצהיר גב' רונית שרביט).

סוף דבר לנוכח כל האמור, התובענה נדחית.

התובעות ישלמו לנתבעת, יחד ולחוד, הוצאות משפט בסך של 58,500 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך של 117,000 ₪, תוך 30 ימים מהיום.

עניינה של התביעה והבקשה לסעד זמני הוא בטענת המבקשת כי במסגרת הפעלת המשיבה את המסעדה ושימוש המשיבה בגג מעל המסעדה ותוך שהיא עורכת אירועים במקום, משמיעה המשיבה רעשים בלתי סבירים בעוצמה החורגת מהמותר בדין הגורמים למיטרד למלון ולאורחיו.

עוד טוענת המבקשת כי אין ממש בטענת המשיבה שחוות דעתו של ד"ר סוקר מיום 26.8.23 מהוה חלק מתנאי רישיון העסק של המשיבה וכן שחוות הדעת אינה בתוקף, ושכך עולה מפרק הסיכום בחוות הדעת הקובע "ככל שיתקבלו תלונות על רעשי מוסיקה- יבחנו מפלסי הרעש פעם נוספת". לעניין טענת השהוי טענה המבקשת כי עילת התביעה קמה ממועד חוות הדעת של המומחים מטעמה בסוף חודש יולי, וכי למשיבה לא ייגרם כל נזק מקבלת הבקשה משמתן הצוו יתאים את היתנהלות המשיבה לרישיון העסק שלה ולהסכמים עליהם היא חתומה, בעוד שהמבקשת נאלצת להגיש תביעה פעם שנייה בתקופה של שנה.

...

נתתי דעתי לטענות הצדדים בסיכומים בעל פה ובכתב, ולא ראיתי לקבל את הבקשה ולהיעתר לסעד זמני זה. הסעד הזמני החלופי המבוקש, המורה למשיבה למלא אחר הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין בתביעה הראשונה, אינו נדרש למעשה.

ולעצם העניין; מבלי לטעת מסמרות, ובזהירות הנדרשת בשלב דיוני זה, אני סבורה כי בהינתן התשתית העובדתית שהוצגה בשלב זה, המבקשת צלחה את רף משוכת ההוכחה לקיומה של עילת תביעה לכאורה העומדת לה בטענה להפרת המשיבה את הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין בתביעה הראשונה בין הצדדים.

לסיכום הבקשה על שני אדניה - נדחית.

הבקשה: לפני בקשה למתן צו לפתיחת הליכים של חברה בע"מ. נילוותה אליה בקשה דחופה למתן סעדים זמניים ומינוי נאמן זמני לחברה במעמד צד אחד.

אשר לפתיחת הליכים ביזמתו של נושה, (דבר שניתן במידת מה לנכסו לענייננו, אם נראה את מקורמק כנושה פרטי בגין חוב המע"מ אותו פרע) ראו נא בספרו של המלומד פרופ' דוד האן "דיני חידלות פרעון" מהדורה שנייה חלק א', הוצאת לישכת עורכי-הדין.

למרות שהייתה זו שנה לא פשוטה הן מבחינת נגיף הקורונה ובמידה פחותה, גם מבחינת מבצע "שומר החומות". עוד אוסיף כי מן המפורסמות, שאינן צריכות ראיה, כי תפעול עסקי של מסעדה/בית קפה, מצריך הוצאות גבוהות בראשית הדרך, כאשר ככל שהוא צובר ותק מאזן ההכנסות עולה.

ברם, לצורך כך, לא נועד המסלול של צו לפתיחת הליכים אשר יגדע את פעילות החברה, ויביא למכירתה כפי שנאמר "בנזיד עדשים". כל זאת, זמן קצר לפני שצפויה לבית הקפה שהיא מפעילה פריחה כלכלית, כפי שטוען ניצן, בעקבות פתיחתו הצפויה של מלון בראון.

...

אשר על כן, ומתוקף שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט בהוראות סעיף 18 (ב) לחוק, לאחר שאני בוחנת את מכלול הנסיבות, מסקנתי היא כי ההליך הנוכחי אשר ננקט לפי חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי אינו הולם את ענייננו.

סיכום: מן המקובץ לעיל, אני דוחה את הבקשה למתן צו לפתיחת הליכים ומינוי נאמן זמני.

אשר על כן, אני קובעת כי כל צד יישא בהוצאותיו.