בקשה לתיקון תקנון לצד הצעת רכש לצורך שינוי שליטה בתאגיד

בפניי בקשה למתן צוי מניעה זמניים שהוגשה ע"י המבקשת, תאגיד אמריקאי – Technology Innovation Partners LLC (להלן: "המבקשת" או "Tip"), בעלת מניות בחברה, כנגד המשיבות – חברת פאוורמט טכנולוגיות בע"מ (להלן: "החברה") וחברת סיקס איי אי בע"מ (להלן: "המשיבה 2" או "סיקס") (להלן ביחד: "המשיבות"), במסגרת תביעתה לאכיפת תקנון החברה בנוסחו העדכני (תיקון מס' 8 משנת 2021) ומניעת הפרתו.

לצורך הדיון לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי נכון למועד ההקצאה, היינו, שנת 2012, הייתה EB חלק מקבוצת הדסון כהגדרתה בתקנון החברה (ליתר פירוט – אין מחלוקת כי במסגרת ההקצאה נרשמו מניות B על שמה של EB לאור העובדה ש-EB וחברת האם שלה קיבלו שירותי ייעוץ מ- Hudson Capital Management (NY) L.P, שבשליטת מר אורבך, ובנסיבות אלה, לאור הגדרת הדסון בתקנון, היתה חברת EB חלק מקבוצת הדסון).

משכך, המבקשת, באמצעות מר אורבך, והמשיבה 2, באמצעות מר פוליאקין, הציעו, כל אחת בנפרד, מימון שיינתן בכפוף לעריכת שינויים הנוגעים למבנה החברה ולאופן נהולה והתנהלותה.

לטענתן, עידכון הגדרת הדסון בתקנון (תיקון מס' 8) נערך בשל שינוי אירגוני בהדסון, כי השינוי נערך כשנה ומחצה לאחר רכישת מניות B של החברה מגולדמן סאקס על ידי המבקשת ואף מטעם זה ברי כי עצם רכישת מניות גולדמן סאקס לא הוותה שינוי מהותי, כי אין ולא הייתה כל כוונה כי תיקון זה יקנה למבקשת עקב רכישת מניות גולדמן סאקס ומכוחן זכויות עודפות ואילו הייתה כוונה שכזו היתה החברה עורכת שינוי משמעותי בתקנון החברה, ולא היתה מסתפקת בשינוי הגדרת הדסון והוספת שמה של המבקשת, כפי שנעשה.

ערה אני לעובדה, כי יכול, וכטענת המשיבות, הזכות למינוי דרקטור שני לא היתה ניתנת להדסון עקב רכישת מניות גולדמן סאקס אילמלא זיקתה (כך להבנת המשיבות כפי שהיתה במועד תיקון התקנון), אף למניות B שרשומות על שם EB בדיוק באותו אופן שבו למשיבה 2 לא ניתנה כיום זכות שכזו מכוח רכישת מניות B מ- EB. שאלה זו תתברר במסגרת ההליך גופו כאשר יבחן אומד דעת הצדדים במועד תיקון התקנון בשנת 2021.

...

התרשמתי, כי אכן הדירקטורים מטעם המבקשת הערימו, בעבר, קשיים על התנהלותה התקינה של החברה (חלקם התבססו על זכות הווטו של המבקשת), ברם, לאור קביעתי דלעיל בדבר זכות הווטו של המבקשת, שלעת הזו ובשלב לכאורי זה, נמנעת הימנה, ולאור הכלים שמעמיד בידי החברה חוק החברות והחובות המוטלות על דירקטורים ובכלל זאת החובה לראות לנגד עיניהם את טובת החברה וטובתה בלבד, סבורני, כי בבחינת מאזן הנוחות גוברת זכותה של המבקשת על פני הפגיעה האפשרית במשיבות.

בנסיבות אלו, הן נוכח הראיות לכאורה שסקרתי לעיל והן בבחינת מאזן הנוחות, סבורני, כי איזון ראוי מביא לכך, כי מטעם המבקשת יוכל לכהן בדירקטוריון דירקטור אחד וזאת מבלי שתעמוד לה זכות הווטו והכל עד להכרעה בתביעה העיקרית.

משסברתי כי הן בבחינת הראיות לכאורה והן בבחינת מאזן הנוחות רשאית המבקשת כי ימונה דירקטור מטעמה בדירקטוריון, הרי שאף באם מדובר בצו עשה (ובזהירות אומר, כי איני סבורה כך), יש להיעתר לבקשה, על אף הרף הראייתי הגבוה יותר שנדרש לשם כך. טרם סיום אבהיר, כי אין בהחלטתי זו בכדי לאיין את תוקפן של ההחלטות שהתקבלו בישיבת הדירקטוריון מיום 15.12.2022 והחלטות שקיבל דירקטוריון החברה מאז ועד היום.

תחילה הגישה גנסין, ביום 20.7.2022, "בקשה להחלפת הנתבעת 2 בתאגיד אחר (אף הוא בשליטת המשיב 3)". דחיתי את הבקשה על הסף בהחלטתי מאותו יום, משהוגשה שלא במסגרת דיונית מוכרת, בפרט לא זו הנוהגת שבתקנה 46 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקסד"א).

מעולם לא פורסם כל דיווח כדין על שינוי במצבת בעלי המניות והעברת המניות מאינווסט הולדינג לחברה אחרת בבעלות פרנקל, גם אם שמה של אקויטי פיננס כגורם שבאמצעותו מחזיק פרנקל במניות גב ים נזכר בדיווחים של גב-ים במחצית הראשונה של שנת 2021, בלא כל פרטים מזהים של אותה "חברה זרה". בנסיבות אלה, כך גנסין, אין הצדקה לסטות מן הגישה המתירה תיקון כתבי טענות ברוחב לב, על מנת לשמש כלי עזר לגילוי האמת, ולשיטתה עומדת בקשת התיקון באמות המידה הפסיקתיות הנוגעות לתיקון.

בבוחננו את אמות המידה הנוהגות: ברי כי התיקון המבוקש נידרש לשם בירור השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת; והרי השאלה הנכונה היא האם אקויטי פיננס ובעל השליטה בה לקו בהתקשרותם בעיסקה, לא אינווסט הולדינג ואותו בעל שליטה, שהרי לעת העסקה אינווסט הולדינג כבר חדלה להיות בעלת מניות בגב-ים. מבחינת השלב שבו אנו מצויים: הוגשה בקשת אישור, טרם הוגשו תשובות זולת בקשת הסילוק, לא היתקיים בבקשת האישור דיון כלשהוא, ואין קושי בתיקון מבחינה זו. ככל שהדברים נוגעים לאנטרס של בעל הדין היריב: לאינווסט הולדינג ודאי אין עניין להיתנגד לתיקון.

עם זאת, טעותה של המבקשת אינה באחריותה הבלעדית, כטענת המשיבים, וודאי שאינה אמורה בנסיבות מקרה זה להביא כהצעת המשיבים לדחייתה של בקשת התיקון, ואף לא לחיובה של גנסין בהוצאות בשל כך. זאת, שכן אין בבקשת הסילוק או בתשובה לבקשת התיקון כל יומרה מצד המשיבים להסביר מדוע אין גם להם עצמם אחריות לאותה טעות.

כאשר אלה פני הדברים, אין לבוא חשבון עם גנסין על דבר הטעות, שעליה למדה כדבעי כתוצאה מהגשת בקשת הסילוק, ואין למנוע ממנה את האפשרות לתקן את הנידרש על שניתן יהיה לברר כיאות את השאלות השנויות במחלוקת, בין הצדדים הנכונים.

לגוף התיקון: בניסיון להדגים את פשטותו של התיקון, עתרה גנסין לכך ש"בכל מקום שבקשת האישור והתביעה התייחסו ל-[אינווסט הולדינג] תצוין [אקויטי פיננס]" (ס' 4). תיקון שכזה רק יוסיף תקלה. איזכורה והותרתה של אינווסט הולדינג בגוף התובענה ובקשת האישור (שלא כמשיבה) נחוצים, שהרי באמצעותה רכש בתחילה פרנקל את מניות גב-ים. רק בהמשך הדברים, במועד לא ידוע, עברו כנראה המניות הקיימות ומלאכת איסוף המניות הנוספת של גב-ים עבור פרנקל לידיה של אקויטי פיננס. תקפיד הפעם המבקשת ותגיש את כתבי הטענות כדבעי.

...

הטעות של הפניית הבקשה כלפי אינווסט הולדינג היא באחריותם הבלעדית של גנסין ובאי כוחה, ועל כן אין לאפשר להם לתקן את הטעות שהם האחראים לה, באין כל הסבר מספק לטעות זו. בכל מקרה, כך המשיבים, ראשית יש לסיים את הליך הבקשה לאישור תובענה כייצוגית, וזאת ניתן לעשות בדרכים הנוהגות בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, בדרך של פסק דין, אישור הסדר פשרה, או הסתלקות מבקשת האישור (וכאן, הדעת נותנת, הסתלקות).

כך אני מורה.

נוכח כל האמור, בקשת התיקון מתקבלת, כפוף להערתי שבפסקה 15 לעיל.

בעתירה המתוקנת מבקשת העותרת (להלן גם: "מלין") לקבוע כי הצעתה היא הזוכה וכי יש לבטל את החלטת המשיבה 1 (להלן: "מי רמת גן") בדבר זכיית הצעת המשיבה 2 (להלן: "וינשטיין") כמו כן ביקשה להורות למי רמת גן לגרוע את וינשטיין ממאגר המתכננים שלה וליתן לה זכות לעיין בכל מיסמכי ההליך שהתנהל.

2 ד) ביום 6.11.18 קיבלה העותרת הודעה בדוא"ל מטעם מי רמת גן (מחלקת רכש והתקשרויות) במענה לשאלתה, האם נבחר מתכנן לפרויקט, לפיה "לאחר בדיקתי מסתבר שהיתה תקלה בהצעת המחיר, נשלח לכם הצעה חדשה בקרוב לאחר תיקונים" (נספח 3 לעתירה המקורית) ה) ביום 14.1.19 בחנה ועדת ההתקשרויות של מי רמת גן את ההצעות בנוגע לפרויקט.

נטען בבקשה, בין היתר, כי וינשטיין אינה חברה עצמאית ופעילה אלא היא ידה הארוכה ו"איש קש" של חברת פלגי מים (בעלת השליטה בוינשטיין) שאף היא מצויה במאגר המתכננים.

תמצית טענות העותרת בעתירה המתוקנת: א) מי רמת גן כפופה לחובת המכרזים ודיני המכרזים בהיותה ממלאת תפקיד צבורי עפ"י דין ומכוח התנאים שנקבעו בתקנון ההיתאגדות שלה.

ג) אין מניעה לצאת להליך חדש, שעה שחל שינוי של ממש בעבודות שביקשה מי רמת גן לבצע.

לאחר עיון בטענות הצדדים, הגעתי למסקנה ולפיה יש לדחות את העתירה מהנימוקים כדלקמן: רקע נורמאטיבי – פטור מן החובה הכללית לערוך מיכרז לפי תקנה 5א לתקנות חובת המכרזים, התשמ"ג- 1993: א) סעיף 2 (א) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב - 1992 (להלן: "חוק חובת המכרזים") קובע: "המדינה, כל תאגיד ממשלתי... לא יתקשרו בחוזה לבצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לבצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על פי מיכרז פומבי הנותן לכל אדם היזדמנות שווה להישתתף בו".ו (הדגש לא במקור – א.כ.).

...

לאחר שעיינתי ברשימת המסמכים המבוקשים, אני סבורה, כי את המידע יש לבקש בהתאם למנגנון שנקבע בחוק חופש המידע, התשנ"ח - 1998.

בנסיבות אלו, אינני סבורה כי העיון במסמכים משרת את העתירה הנוכחית במהותה ולא מצאתי לנכון ליתן צו בעניין.זאת מבלי שאני קובעת כל קביעה פוזיטיבית בנוגע לצורך או להיעדר צורך בגילוי מסמך זה או אחר.

לסיכום: א) לאור האמור לעיל, דין העתירה להידחות.

עוד מבהירות המבקשות כי קבוצת דלק המהוה אף היא צד להסדר, מוותרת על "ביצור השליטה בשותפות" באמצעות אחזקותיה בשותפה הכללית, בכפוף לכך שזכויותיה של קבוצת דלק ביחס לתמלוגים הקיימים (להלן: "התמלוגים") יוותרו ללא כל שינוי, גם לאחר השלמת ביצוע ההסדר והפיכתה של השותפות לשותפות פרטית ובכפוף לכך שלא יידרש בכל עת בעתיד אישור נוסף לצורך תשלום התמלוגים על ידי השותפות לקבוצת דלק.

המבקשות מבהירות כי בכל הנוגע להישתתפות בפרויקטים חדשים ורכישת נכסי נפט וגז חדשים תאמץ ניו מד החלטה לפיה פרויקטים חדשים שלא יבוצעו בשטח הים התיכון והמדינות הגובלות בים התיכון או רוכשות גז מישראל יהיו כפופים לאישור הדירקטוריון והאסיפה הכללית של בעלי המניות בחברה ובמניין קולות הרוב יכללו רק קולות בעלי מניות שאינם בעלי שליטה או עניין אישי ובכפוף לכך ששעור המתנגדים לא יעלה על 2% מכלל זכויות ההצבעה בחברה.

ההנחה בבסיס הסעיף היא שבכל היתקשרות ארוכת טווח בה יש חשש לניגוד עניינים בין עניינו של בעל השליטה לענייניה של החברה ושל יתר בעלי מניותיה, יש מקום לשוב ולבחון את ההצדקות לה מדי תקופה, כדי לוודא שהיא עולה בקנה אחד עם טובת החברה גם נוכח שנויי הזמנים והנסיבות.

עוד מוסיפה קבוצת דלק, כי "ברמה המשפטית הצרופה" ההסדר המוצע אינו הסדר שהשותפות צד לו אלא מדובר "בהסדר שמצוי ברובד חברת השותף המוגבל, המאוגדת כחברה בע"מ". לטענת קבוצת דלק בהיתחשב בהליכי החקיקה של תיקון מספר 5 לפקודת השותפויות ונוכח המטרה של התיקון האמור להסדיר את עינייני המימשל התאגידי בשותפויות מוגבלות ציבוריות ולא לטפל באופן ביצוע שינוי מבנה בשותפויות, אין ללמוד מאי החלת סעיף 350 לחוק החברות על שותפויות על כוונה של המחוקק לשלול את תחולת סעיף 350 לחוק החברות על שותפויות.

טענות כהן פיתוח ביום 5.7.2021 הגישו כהן פיתוח גז ונפט, י.נ.א. חברה לרישומים בע"מ וי.ו.א.ל. ירושלים אויל אקספלוריישין בע"מ (להלן: "כהן פיתוח") בקשה לצירופן כצד להליך ולהבהרת הוראות ההסדר, בגדרה עתרו כהן פיתוח להבהיר כי אין ולא יהיה באישור ההסדר המוצע כדי לפגוע בזכויותיהן מכוח המיזוג בין שותפות אבנר לבין שותפות דלק, וטענותיהן לגבי נכסים ופרויקטים חדשים שיבוצעו על ידי ניו מד או תאגידי בת שלה.

אכן וכפי שעולה מכתבי הטענות בתובענות האמורות, ההליכים האמורים ננקטו בהתאם להוראות תקנון הבורסה, לפיו שינוי תקופת המימוש של כתבי אופציה ייעשה בדרך של הסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות, אולם בכך אין כדי לגרוע מסמכותו של בית המשפט לעשות שימוש בהוראות סעיפים 350 ו – 351 לחוק החברות, גם בעניינים נוספים בהם נכון לעשות כן. נוכח כל אלה, השאלה אינה האם מוסמך בית המשפט ליתן את הסעד המבוקש בבקשה כאן, אלא אם ראוי ונכון לעשות כך בנסיבות העניין, ובכך אדון להלן.

...

אלא שנוכח האמור לעיל, כל עוד לא שלל המחוקק אפשרות להחיל את ההסדר הקבוע בסעיף 351 ו – 350 לחוק החברות, על שותפות מוגבלת ציבורית, אין בהסדר הקבוע בסעיף 351א לחוק החברות, כדי לשלול את סמכות בית המשפט ליתן הוראות לפי ההסדר האמור.

משכך, ונוכח כל האמור לעיל, שוכנעתי שראוי ונכון לעשות שימוש בסעיפים 350 ו – 351 לחוק החברות, לביצוע ההסדר המוצע, תוך נקיטת כל האמצעים הדרושים להבטחת האינטרסים של בעלי יחידות ההשתתפות.

סוף דבר הבקשה מתקבלת בכפוף להוראות שלהלן: אסיפה כללית מיוחדת של בעלי יחידות ההשתתפות בדלק קידוחים – שותפות מוגבלת ציבורית ו/או דלק נאמנויות קידוחים בע"מ תכונס, בתוך פרק זמן שלא יפחת מ – 35 ימים, לצורך אישור ההסדר המוצע בכפוף להוראות סעיפים 350 ו – 351 לחוק החברות, פקודת השותפויות והוראות פרק ד' לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), תשס"ב – 2002 (להלן: "התקנות לאישור הסדר").

חוות הדעת המשפטית בנושא חוקיות התקנון לאחר שהיתקבל תיקון מס' 5 לפקודת השותפויות במסגרתו הוחלו כאמור כללים חדשים על חברת השותף הכללי בשותפות מוגבלת ציבורית, בחודש מרץ 2015 פנתה החברה באמצעות המנכ"ל דאז למשרד עורכי הדין אגמון ושות' רוזנברג הכהן ושות' (להלן: משרד אגמון) בבקשה לקבל חוות דעת ביחס לחוקיותם של סעיפים 100 ו-113 לתקנון, בשים לב לשינויי החקיקה שפורטו לעיל.

שאלה נוספת שעולה בהקשר זה היא האם ובאילו מקרים נדרשים בעלי המניות לשנות את תקנון החברה לנוכח שנויי חקיקה המטילים חובות חדשות בתחום המימשל התאגידי.

הטלת חובה זו גם על חברות המהוות שותף כללי בשותפות מוגבלת ציבורית נגזרת מהשאיפה לעדכן את מנגנוני המימשל התאגידי ולהחילם גם על שותפויות, כדי להבטיח הגנה נאותה על בעלי יחידות ההישתתפות – בשים לב לבעיית הנציג שבין השותף הכללי לשותף המוגבל שהוסברה לעיל (ראו: דברי הסבר להצעת חוק לתיקון פקודת השותפויות (מס' 5) (מימשל תאגידי בשותפות מוגבלת ציבורית), התשע"ד-2014, ה"ח הממשלה 834, 261 (להלן: דברי ההסבר)).

ראשית, גם אם נתעלם בשלב זה מהקשיים הגלומים בכל אחד ממסלולי ההפרדות השונים, עליהם עמד בית המשפט המחוזי, הרי שכל מסלול שייבחר להפרדות כעת (למעט 'הפרדות בעין', אשר כפי שיובהר מיד – איננה הפרדות כלל ועיקר) – יגלם בחוּבּוֹ את הפיחות שכבר היתחולל במעמדה של קבוצת לוסקין: מי שיקנה את מניותיה כעת, בין אם תהיה זו קבוצת בן דוד, בין אם יהיה זה צד שלישי – ישלם מחיר ההולם קניית מניות מיעוט (18%), נעדרות 'פרמיית שליטה' וזכויות יתר, שכבר ניטלה מהן יכולת השפעה ממשית על החברה, כפי שנלוותה להן קודם לביטול המערכת ההסכמית ושינוי התקנון.

...

בית המשפט המחוזי בחן את אפשרויות ההיפרדות השונות, ונותר איתן במסקנה כי היפרדות 'מוכתבת מלמעלה' – לא תסכון.

אף לדידי, בהתחשב במציאות הקשה שנוצרה בין הצדדים ובחוסר האמון העמוק ביניהם, התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי – חסרה; ואין מנוס מהחזרת הדיון לפתחו, על-מנת שייתן הוראות מתאימות להיפרדות, כפי שהציעה חברתי.

כמו כן, קבוצת לוסקין עתרה לכך ש"לחלופי חלופין – ככל שעל אף כל האמור לעיל יחליט בית המשפט הנכבד להורות על היפרדות בין הצדדים על דרך של רכישת זכויות (ולאור האמור לעיל אין טעם טוב שכך יקרה), יש להורות על רכישת חלקו של המבקש בחברה על ידי המשיבים בהתאם להערכת שווי שתיערך על ידי גורם אובייקטיבי ובלתי תלוי" (שם, בפסקה 272; ההדגשה במקור).