בתוך כך, התבקשתי להורות על תיקון רשימת עדי התביעה בכתב האישום, כך שיימחקו 369 מעדי התביעה, בטענה שהרשות החוקרת לא קיימה את הוראות החוק או לחילופין פגעה באופן בלתי מידתי בזכות ברמלי להליך הוגן, שעה שהחליטה שלא לזמן את העדים הללו לחקירה פרונטלית ותחת זו שלחה להם למילוי טופס שאלון שנוסח על ידה.
בעבר היה על התביעה אך "להודיע" על סעיפי העבירות ו"לצרף" פירוט ה"נחוץ למסירת ידיעות מסתברות על טיב האשמה", ואילו כיום הדרישה בדין היא "לתאר" את העובדות (סעיף 85(4) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] (להלן – חוק סדר הדין הפלילי)); בעבר בתשובה לאישום היה הנאשם מודה או כופר "באשמה" (סעיף 33 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (שפיטה עפ"י כתב האשמה)), ואילו כיום – וכפי שעשה המבקש לפנינו – הוא מודה או כופר "בעובדות" (סעיף 152 לחוק סדר הדין הפלילי, וראו גם הצעת חוק סדר הדין הפלילי, בעמ' 197).
...
ב. אכיפה בררנית 189
סוף דבר 192
פתח דבר
עניינה של הפרשה שלפניי, בהונאת משקיעים בהיקף משוער של כ-340 מיליון ש"ח. כתב האישום החמור שהוגש על-ידי המאשימה כולל ארבעה אישומים שונים, המבוססים על מסכת אירועים שונה במקצת, אולם כל אחד מהם מהווה לטענת המאשימה נדבך נוסף בהונאה רחבת היקף, שבוצעה באמצעות שורת חברות וחברות קשורות שפעלו כולן באמצעות הנאשמת 3, רוביקון ביזנס גרופ בע"מ (בפירוק) (להלן – רוביקון או החברה).
לעניין שאלת הפררוגטיבה העומדת לרשות המאשימה להעמיד לדין את עופר, עמד על כך בית המשפט העליון בעניין ורדי:
"מקובלת עליי לחלוטין העמדה לפיה, הפעלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק, ובעיקר כאשר מדובר באכיפה מפלה ובררנית, לא תותנה, בהכרח, בקיומו של מניע פסול או בכוונת זדון. כפי שהובהר על ידי חברי, פסיקתו של בית משפט זה... מובילה למסקנה כי שערי הדוקטרינה יהיו פתוחים גם אם מדובר בהפליה פסולה בהעמדה לדין, שלא בכוונת זדון, אלא מתוך רשלנות או מחמת טעות שנפלה בשיקול הדעת של הרשות. עם זאת, מסכים אני כי הפעלת הדוקטרינה, במקרים בהם אין מדובר בכוונת זדון או בהחלטות שהתקבלו מתוך מניעים פסולים, תעשה רק במקרים חריגים שבהם עסקינן בהפליה משמעותית, הפוגעת בעקרונות של צדק והגינות משפטית." [ההדגשה אינה במקור – ח.כ.; רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, פס' 2 לפסק דינו של השופט שהם (31.10.2018)]
בהתאם, נקבע לא אחת כי הגנה מן הצדק עשויה לקום מקום בו "המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם" [עניין יפת, 370].
רלוונטיים לעניין זה דבריי בעניין ת"פ (ת"א) 13643-04-14 מדינת ישראל נ' אדרי פסקה 355 (פורסם בנבו,22.12.2016):
"מקובלת עלי עמדת הנאשמים כי אינם חייבים להראות שהרשות פעלה ממניעים פסולים וכי במקרים מתאים ניתן לבסס טענה לפגיעה בשוויון גם בלא שתידרש בהכרח הוכחה בדבר שיקול זר או הפליה מכוונת וזדונית מצד הרשות (ראו ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ, פסקה 23 לפסק דינו של כב' השופט פוגלמן (10.9.2013)), אך אין בכך לומר כי הרשות איננה רשאית לשקול שיקולים רלבנטיים כגון דיות ראיות, אינטרס הציבור בניהול ההליך וסיכויי הרשעה, בבואה להחליט אילו מהמעורבים בפרשה להעמיד לדין" [ההדגשה אינה במקור – ח.כ.].
עם זאת, עופר לא העלה את הטענה בעניין בביז'אייב במסגרת סיכומיו, ומשכך מתייתר הצורך בדיון ובהכרעה בה.
סוף דבר
לסיכום הדברים, אני מרשיע את הנאשמים בעבירות הבאות:
הנאשם 1
בריבוי עבירות של גניבה בידי מורשה, לפי סעיף 393 לחוק העונשין.
