בקשה לקבלת רישיון עסק מסוג מזנון עם הגבלות רעש

4) ביני ביני, ממועד הגשת התביעה ועד היום, בהתבסס על ההסדר הדיוני המוסכם שקבל תוקף של החלטה בדיון מיום 17.1.2017, מונה מומחה מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה") "לצורך בדיקת טענות התובעים בדבר קיומם של רעשים שמקורם בעסק של הנתבע". המומחה נתבקש בין השאר, כי ככל שימצא כי קיימים רעשים כנטען, "יחווה את דעתו באם מדובר ברעשים שרמתם חורגת מהתקינה החלה באיזור קיומם של הנכסים המדוברים" וכן "יבדוק המומחה מהם הפתרונות המוצעים להסרת הרעשים וכן מה עלות הפתרונות המוצעים". כמו כן, נתבקש המומחה לבדוק "גם בין השאר אם קיימים כשלים אקוסטיים בעיסקו של הנתבע 1, וככל שקיימים כשלים כאלה מה השפעתם על הדירה השוכנת מעל העסק של הנתבע 1 ומהי הפתרונות המוצעים לטפול בכשלים אלה ועלויות פיתרונות אלו". 5) לאחר שערך שני ביקורים בפיצרייה וביקור אחד בדירת התובעים, וכן ביצע את המדידות הנדרשות ומפורטות בחוות דעתו מיום 11.4.2017 (להלן: "חוות הדעת"), מצא המומחה מטעם בית המשפט כי מלבד זאת שאין עדות לכשלים אקוסטיים או כשלים בכושר הבידוד האקוסטי של אלמנט מערכת הריצפה-תיקרה שבין חלל הפיצרייה לבין דירת התובעים (סעיף 1 בפרק הדיון והממצאים), אלא שגם - וזה העיקר - לא תועדו ולא נמדדו מפגעי רעש מהפיצרייה (סעיף 2), כמו גם שלא נמדדו מצבי רעש החורגים מהתקינה בעת פעולת הפיצרייה (סעיפים 3 ו-4 בחוות הדעת).

11) מבלי לנטוע מסמרות בכך - לא הובהרה די-הצורך על-ידי התובעים אם כלל קיימת איבחנה מהותית בין "מזנון" לבין "בית אוכל" שבצו רשוי עסקים, שכן שני אלה נכללו תחת קטגוריה אחת שבפריט 4.2 בצו, אשר כותרתה "בית אוכל - מקום הכנה או הגשה של מזון לצריכה במקום או מחוצה לו, למעט עסק כמפורט בפריט 4.6". בחוק העזר (משנת 1955), "בית-אוכל" הוגדר כ-"מסעדה, בית קפה, וכל מקום אחר בתחום העיריה שבו מגישים או מוכרים אוכל או משקה על מנת לאכלו או לשתותו במקום, למען מזנון, קיוסק, מלון, פנסיון ובית עינוג". 12) מעיון בהוראות החקיקה האמורות, לא התרשמתי כי קיימת איבחנה מהותית-פונקציונאלית בין "מזנון" לבין "בית אוכל". בנידון, הדגש הושם על המאפיין המרכזי של העסק כמקום שבו בין השאר, מכינים ומגישים אוכל לצריכה במקום או מחוצה לו. לדידי, הפיצרייה - הגם שהוגדרה ברישיון עסק שהוצג על-ידי הנתבע כ-"מזנון פיצה" - אין הדבר גורע מאופייה כמקום שבו מוכן אוכל, בין השאר למכירה וצריכה בו, ולכן היא לכאורה, "בית-אוכל" וחל בעיניינה סעיף 2(ב) שבחוק העזר.

13) כך או כך, לאור מימצאי המומחה שמפורטים בחוות דעתו ומשלא נמצא ולא נמדד בבדיקותיו רעש שמקורו הפיצרייה, למעט במצבי קיצון תאורטיים אשר בכל מקרה לא תועדו במהלך בדיקותיו בנכסים הנדונים, משלא הונחה תשתית ראייתית עדכנית כאמור שמצדיקה להותיר את הצוו הזמני על כנו באופן מלא, תוך שימת הלב גם להוראות החקיקה המוזכרת, ולאחר עריכת האיזונים הנדרשים בנידון לצורך מתן סעד זמני - מורה בזאת כי הצוו הזמני יצומצם כלהלן: 1) מבוטלת בזאת ההגבלה בשעות הפעילות של הפיצרייה שנקבעה בצו מיום 5.7.2016.

3) נאסר בזאת על הפיצרייה, בעליה ועובדיה, להשמיע מוזיקה, כריזה, להפעיל מערכת הגברה, מכל סוג שהוא, לאחר השעה 22:00.

...

1) לאחר שנתתי את דעתי לטיעוני הצדדים לעניין בקשת הנתבע 1 (להלן: "הנתבע") מיום 25.7.2017 לעיון מחדש בצו הזמני שניתן בדיון מיום 5.7.2016 (להלן: "הצו הזמני") ולביטולו, סבורני כי יש מקום לקבל את הבקשה בחלקה.

14) מובהר כי הקבוע בהחלטה דנן הוא לכאורה בלבד שכן מדובר בדיון במסגרת סעד זמני, וכי אין בהחלטה זו כדי לכבול את בית המשפט מלקבל כל החלטה או לקבוע כל ממצא או מסקנה, בהמשך, לאחר שמיעת עדויות עדי הצדדים וסיכומיהם.

15) בשולי ההחלטה אך לא בשולי חשיבות הדברים - ומבלי לקבוע בכך כל עמדה או מסקנה - מוצע כי הנתבע יבחן את האמצעים שפירט המומחה בחוות דעתו [סעיף 4(ג)] וישקול לנקוט בהם או בחלק מהם, על מנה להימנע מראש ממצבי קיצון האפשריים שעמד עליהם המומחה בחוות הדעת, ועל מנת לצמצם פלוגתות וגם לחסוך התדיינויות משפטיות עתידיות בכל שינוי שיתרחש, ככל שיתרחש.

שטח החנות הוא, טענת העותרת, 33 מ"ר, ולטענת המשיבה-20 מ"ר. ביום 8.6.80 הגישה העותרת למשיבה בקשה לרישיון, לפי חוק רשוי עסקים, תשכ"ח-1968, לעסק של מזנון וצריכת משקאות חריפים.

משרבו תלונות הציבור על הרעש והמהומה, שבאו בעטיים של עסקים אלה, אשר הלכו ורבו וגרמו למטרד של רעש כלי רכב ולהתקהלוית, שקשה מאוד לעמוד בהם, ובנוסף על כך הדירו שינה מעיניהם של תושבי הסביבה עד השעות הקטנות של הבוקר, קבעה המשיבה, על-פי הסמכויות המסורות בידה לפי פקודת העיריות [נוסח חדש] וחוק רשוי עסקים, מדיניות רשוי מיוחדת לאזור הנ"ל. מדיניות זו נקבעה בכללים, שהוכנו על-ידי המשיבה בתיאום עם משטרת ישראל בחודשים אוגוסט-ספטמבר 1978, ופורסמו על-ידי מר ש' להט, ראש עריית תל-אביב-יפו, בתפקידו כראש רשות הרשוי בשם "קריטריונים לסוגי עסקים באיזור בידור ומסעדות בצפון תל אביב". עיקרם של קריטריונים אלה הוא להגביל פתיחת בתי-אוכל-לכל סוגיהם-ומקומות בידור נוספים באיזור הנ"ל, ומצויה בהם הבחנה בין בעלי עסקים, שהגישו את בקשותיהם לפני 1.10.78-הוא המועד שבו פורסמו הקריטריונים-לבין בקשות, המוגשות לאחר המועד הנ"ל. לצורך דיוננו נצטט שניים-שלושה סעיפים רלוואנטיים מתוך קריטריונים אלה.

בכך מסתמך הוא על שנאמר לאחרונה בעיניין זילכה, בג"צ 10/80 בעמ' 658, מפי השופטת בן-עתו: "חוק רשוי עסקים מחייב קבלת רשיון להפעלת בתי עסק מסוימים ומסמיך את רשות הרשוי להעניקו בהתחשב במטרות שהחוק מונה, אך אין הוא מסמיך את הרשות לשלול לחלוטין הפעלתם של סוגי עסק מסוימים, ויומרה כזאת מצד הרשות יש בה משום חריגה מגדר סמכויותיה". טענה זו של מר רון לא עלתה בעיניין הורמן, בג"צ 10/79 הנ"ל, ומן הראוי, לכן, שניתן עליה את הדעת.

...

במכתבה מיום 16.6.80 הודיעה רשות הרשוי לעותרת, כי היא החליטה שלא להעתר לבקשתה, "מאחר ושוכנעה כי מתן הרשיון יפגע באיכות הסביבה של האיזור בו מצוי העסק שהנך מבקשת לפתוח". לטענת העותרת, מתנהלים עסקים זהים בקירבת מקום (לעתירתה צרפה רשימה של עסקים אלה), ועוד היא מצהירה, כי מוכנה היא להענות לכל דרישה של שיפורים ושיפוצים, שהמשיבה תפנה אליה.

אמנם דיירי אותו בית לא מצאנו שהתלוננו, אך מתוך כל מה שעמדנו עליו נמצאנו למדים, כי המיטרד הוא בראש ובראשונה הרעש והסבל, הנגרם לכלל דיירי אותו אזור, ועובדה זו אינה מושפעת מתלונותיהם או משתיקתם של דיירי בית זה או אחר שבאותו אזור.

בדקנו היטב טענה זו על-פי דוגמאות ושמות של עסקים, שהומצאו לנו על-ידי בא-כוח העותרת, ולאור הערותיהם והארותיהם של בעלי הדין, ולא מצאנו בה ממש.

אשר על כל אלה החלטנו בשעתו, כאמור, לדחות את העתירה ולבטל את הצו-על-תנאי.

גם אישור זה ניתן תוך הצגת שורה של תנאים המכוונים להבטיח את הסדר הצבורי והתנועה השוטפת של כלי רכב והולכי-רגל ומניעת רעש.

בהתאם לכך פנה העותר למשיב בבקשה לקבל את הרישיון הדרוש לשם ניהול עסקו בתחום עירית תל-אביב-יפו ונתקל בסרוב.

אלה דבריו: "המזנון הנייד בו המדובר הנו עסק מסוג חדש ובלתי ידוע כיום בישראל אולם ידוע במדינות אחרות. לאחר שהמשטרה ומהנדס התברואה קבעו תנאים מיוחדים שימנעו כי העסק ייהפך למיטרד ומפגע ולאחר שהוא הוגבל לגנים ופרקים לאומיים, איזורי תעשיה. אצטדיונים, שפת הים. מחנות צבאיים, מופעים צבוריים (פרט לבתי-הספר), הרי אין ספק כי הוא יספק לציבור מוצרים מסוימים בתנאים תברואיים משופרים בהרבה יותר מהתנאים בהם עובדות הסטיקיות למיניהן על אם הדרך. וכו'.

...

משהועמד העותר לדין על ניהול עסק ללא רשיון, הוחלט בסופו של דבר על-ידי בית-משפט זה שאין הוא פטור מלקבל רשיון נוסף מעירית תל-אביב-יפו לפי חוקי-העזר שלה בדבר רישוי רוכלים.

הודעת הסירוב כלולה במכתבו של ראש העיריה אל בא-כוח העותר מיום 22.5.1973, וזו לשונה: "לאחר בדיקה יסודית של הנושא ודיון בועדה המיעצת לי בנושאי רישוי, החלטתי לדחות את בקשת מרשך לקבלת רשיון לרוכלות על-פי חוק העזר העירוני בדבר רוכלות-דהיינו, בקשתו למתן רשיון להכנת ולמכירת סטיקים, המבורגרים ומצרכי מזון אחרים, ברחובות העיר. מתור כלי רכב.

החלטתי לדחות בקשת מרשך מטעמים של שמירת איכות הסביבה, טעמי תברואה וסדר ציבורי, באשר בין היתר: הצבת מכוניות במקומות שונים בעיר מהווה מכשול רציני והפרעה לתנועת רכב והולכי רגל ושלומם.

אשר-על-כן אנו מחליטים לעשות את הצו-על-תנאי מוחלט ומחייבים את המשיב לשאת בהוצאות המשפט של העותר בסכום כולל של 2,000 לירות.

אין ספק שבהקשרים דנן, בית קפה ועסק קמעונאי, לא חד, הם. בשנת 1994 פורסמה למתן תוקף תב"ע 4325, וביחס למגרשים שהוגדרו בה כ"אזור מסחרי מיוחד" [מושג שיחזור גם בהמשך], בכללן גם החלקה דנן, נקבע כי: "השימושים המותרים הוגבלו למסחר קמעונאי, תוך קביעת תנאים של היחידה לאיכות הסביבה ובתאום עם הוועדה המקומית והועדה המחוזית". ד.ביום 14.11.01 קיבלה הנתבעת 1 היתר בניה, וכך נקבע בו ברורות ומפורשות: "הבנין מיועד למסחר קמעונאי בלבד". חלפה עברה כשנה ומחצה, וראה זה פלא: ביום 21.5.03 זכתה הנתבעת 1 למכתב ממנחם גרשוני, סגן וממלא מקום מנהל אגף רשוי ופיקוח בעירית ירושלים, וכך נכתב בו: "המגרש הנ"ל מיועד לאיזור מסחרי מיוחד על פי תכנית 4325 המאושרת. השימושים "בית קפה, מזנון" מתאימים לאיזור זה בתנאי שהם תואמים את ההיתר".

לאחר שנשלח המכתב הנ"ל התפתח שיג ושיח, שבסופו שלחה העיריה, ביום 10.8.04, מכתב בו ביקשה לחזור בה מהאמור במכתבה הקודם: "בתיק זה התבקש בית קפה. מאחר שהמקום מיועד לאיזור מסחרי מיוחד ובית קפה מותר כמעט בכל יעוד בעיר, נתנו חוות-דעת חיובית. עתה הועמדתי על העובדה שעל פי תכנית מס' 4325 המאושרת "השימושים המותרים יוגבלו למסחר קמעונאי", לפיכך אני חוזר בי ומודיע בזאת כי שימוש לבית קפה מנוע על פי הוראות תכנית 4325".

הרשיון מצומצם בהיקפו, ולפיו הותר לנתבעים לנהל עסק מסוג מזנון במגבלות הבאות: "איזור הישיבה בפנים ובחוץ יכלול לכל היותר ארבעה שולחנות". הבעייתיות ברשיון זה ברורה על פניה: מה בין בית קפה האסור, לבין מזנון שיש בו איזור ישיבה בפנים ובחוץ, כך, הרי, לשון הרשיון, ומותר אפילו לשים שולחנות, אם כי ארבעה.

בהמשך לאמור וכפירוט לו, נמנע בזה מהנתבעים, בין במישרין ובין בעקיפין, לנהל במקום בית קפה, מזנון, מסעדה פאב או כל עסק הכרוך בבישול, טיגון או אפיה וכל עסק הכרוך בהפקת רעש ומוסיקה.

...

קובע אני בזה, שנועדה התב"ע, בין היתר, גם להגנת דיירים במרחב הסמוך למקרקעין לגביהם תקפה התב"ע הנדונה, כדוגמת התובעים.

. "הפרעה", משמע כי קיומה, מידתה ועוצמתה אינם נבחנים אלא תוך זיקה לאדם אחר, כי הרי הפרעה היא התוצאה של פעלו של פלוני כלפי אחר.

על יסוד כל האמור לעיל ניתן בזה צו האוסר על הנתבעים או מי מכוחם לנהל בקרקע נשוא פרשה זו, מגרש 139 באזור א' בעין כרם, אלא עסק מסוגים המותרים על פי התב"ע התקפה באתר.

המבקשים טענו בבקשתם, כי על פי חוק רשוי עסקים, על פי תכניות המתאר, ועל פי תקנון הבית המשותף אסורה פתיחת בית אוכל מסוג כלשהוא בחנות נשוא בקשה זו. עוד טענו המבקשים, כי פתיחת בית אוכל בחנות יגרום מטרד ליחיד, עקב מטרדי רעש, זבובים, אשפה, וכד', וכי בשל שטחה "המזערי" של החנות, קיים חשש שהשירות יינתן מחוץ לחנות, יוצבו שולחנות וכסאות על המדרכה, כפי שהדבר נעשה בעבר והמטרד יגבר.

עוד הוסיפה המשיבה 3, כי גם אם בעתיד תוגש בקשה לרשיון לעסק מסוג "בית אוכל" – מזנון בית קפה או מסעדה, לא ניתן יהיה לאשר רשיון במקום בתנאים הקיימים של המבנה בו מצויה החנות.

סוף דבר: התוצאה הנה, שבכפוף להפקדת הערבויות והבטוחות כמפורט להלן, אני מקבל את הבקשה בחלקה ונותן בזאת צו זמני, המורה למשיבים 1 ו – 2, שלא לפתוח בחנות המפורטת בבקשה עסק או בית אוכל כלשהוא ובכלל זה קיוסק, מזנון או מזנון מצומצם, ללא קבלת רשיון כדין ובכתב מהמשיבה 3.

הצוו האמור מותנה ויפקע במידה ולא יומצאו ההתחייבויות והערבויות הבאות תוך 7 ימים מהיום: התחייבות עצמית של המבקשים ללא הגבלה בסכום להבטחת פיצוי המשיבים על כל נזק שייגרם להם כתוצאה ממתן הצוו אם יבוטל או יפקע הצוו או תיפסק התובענה.

...

באם ניפתח בחנות עסק כלשהו, אני מורה להם להפסיק את נהולו ותפעולו של העסק, לאלתר, עד לקבל היתר זמני או רשיון כדין ובכתב מהמשיבה 3.

אני סבור, כי בנסיבת העניין חובתם של המבקשים הייתה להתכבד ולהכנס לפרטי עברו של המקום, בצורה מקיפה ומפורטת, ובכלל זה לעובדה כי שנים רבות היתקיים בחנות בית קפה שגרם למטרדי רעש וריח והם לא עשו כן, אלא בדרך צירוף נספח כשציפו, כי ביהמ"ש "ילמד זאת" מתוך מכתב (נספח ה') שצורף לבקשתם.

לאור כל האמור ובנסיבות אלו הגעתי למסקנה, כי הגם שנעניתי לבקשתם של המבקשים להוצאת הצו באופן חלקי, איני משית הוצאות על המשיבים, ואני קובע כי כל צד ישא בהוצאותיו.