בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין בתביעת מס תשומות פיקטיביות

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים עפ"ג 1348-09-21 וסאם נ' מדינת ישראל 18 נובמבר 2021 בפני הרכב כב' השופטים: י. גריל, שופט עמית [אב"ד] א. בולוס, שופט מ. דאוד, שופט המערער: אסמאעיל וסאם ע"י ב"כ עוה"ד אחמד מסרי המשיבה: מדינת ישראל - אגף המכס והמע"מ באמצעות הלישכה המשפטית ע"י ב"כ עוה"ד נתלי דדון הודעת ערעור מיום 1.9.2021 על גזר-דינו של בית משפט השלום בקריות (ס. הנשיאה, השופט י. טורס) מיום 20.6.21 בת"פ 20922-03-19. פסק דין

בהתייחס לטענת הסניגור, במהלך הטיעון לעונש, לפיה במהלך שמיעת הראיות הוצגו ראיות בדבר אחרים שביצעו עבירות דומות, אך לא הועמדו לדין וכי אחד מן העדים אף ציין בפני בית-המשפט שהוא מפיק חשבוניות פיקטיביות וכי הדבר היה ידוע למדינה מתחילת הדרך, הפנה בית משפט קמא בגזר-דינו להחלטתו הקודמת מיום 7.6.21 בה ציין כך: "ביחס לטענה לאכיפה בררנית, הרי שלא נקבעו בנושא ממצאים עובדתיים בשלב בירור האשמה לאור כך שהנאשם הודה בכתב אישום מתוקן מבלי שהוסכם על עובדות בנושא, כך שקיים קושי מובנה בנושא (ראו בהשוואה ע"פ 7349/14)". בית משפט קמא הוסיף בגזר הדין כדלקמן (פסקה 15): "דעתי היא שאין מקום לעשות שימוש במסגרת גזר הדין בעובדות שלא נזכרו בכתב-האישום המתוקן ושלא נקבעו בעיניינם ממצאים, בודאי שלא לצורך קביעה בעלת משמעות רבה, כגון הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית. אדגיש עוד שלא היתקיים כלל דיון בנושא. לו ביקשו הנאשמים לעמוד על טענה זו היה עליהם לוודא שהעובדות הנדרשות לצורך כך נכללות במסגרת כתב-האישום המתוקן והאפשרות לטעון בנושא לצורך גזירת הדין נשמרת להם. זאת לא נעשה ומשכך, אין מקום לידון בנושא במסגרת גזר הדין". נציין כאן, שבפסק דינו של בית-המשפט העליון: ע"פ 858/20 פארס ג'ארבאן נ' מדינת ישראל (2.7.20) (להלן: "עניין ג'ארבאן"), שאליו הפנה בית משפט קמא, נכתב בסעיף 18: "ככלל, הפרוט העובדתי שבכתב אישום שתוקן מכח הסדר טיעון, ואשר בו הודה הנאשם, הוא שקובע את התשתית העובדתית והנסיבתית המלאה, שעתידה לשמש בסיס לגזר הדין ובית המשפט אינו רשאי להזקק לעובדות שאינן מופיעות בו (ע"פ 2256/17 חנניאייב נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 17 (8.8.2018)). זאת, מתוך הבנה כי הסכמת הצדדים היא שעומדת בבסיס כתב האישום המתוקן וכל שינוי או תוספת הנוגעת לנסיבות ביצוע העבירה, כפופים לתנאים המחמירים הנקובים בסעיף 40י(ב)(2) לחוק ...

באשר לטענת המערער בעיניין עד התביעה שהעיד, כי מסר חשבוניות פיקטיביות טענה ב"כ המדינה, שאין הדבר מפחית מן העבירות שביצע המערער ועדותו של אותו עד מחזקת את העובדה שמדובר בחשבוניות פיקטיביות.

דהיינו, המערער והחברה עשו שימוש ב-25 חשבוניות פיקטיביות שסכומן המצטבר הסתכם בלא פחות מ-874,384 ₪, שהם כספי המדינה, ואותם ניכו המערער והחברה כמס תשומות, תוך שימוש במסמך שקרי מתוך מטרה לקבל כספים במירמה מקופת המדינה, ודומה כי אין להרחיב מעבר לכך על-מנת לעמוד על חומרת עבירות המס שביצעו המערער והחברה.

אמירה ברוח דומה הובעה בפסק הדין בע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (31.12.2008): "לא כל עיכוב [בהליכים בעיניינו של נאשם – י' א'] נושא עליו 'שובר הנחה' הפוטר נאשם מעונש בכלל ומעונש מאסר בפרט. גם במצב מעין זה שומה על בית המשפט לבחון את מכלול האינטרסים הצריכים לענישה. מדובר בשקול שעל בית המשפט לשקול ולקבוע מהו הביטוי ההולם לו בגזירת העונש" (שם, בפיסקה 338).

...

משהגיעה המדינה למסקנה שיש לסגור את התיק כנגד אותו עד בהיעדר ראיות מספיקות (ומה גם שהחשד לא התייחס לחשבוניות מושא כתב-האישום) לא ניתן לקבוע כי מדובר ב"אכיפה בררנית".

נוכח החומרה הרבה שבה מתייחסת פסיקת בית-המשפט העליון לעבירות מס, ובמיוחד משעסקינן בשימוש בחשבוניות פיקטיביות, שהיא עבירה מסוג פשע, שעונשה עשוי להגיע (בנסיבות חמורות) עד שבע שנות מאסר, ובהינתן העובדה שסכום המע"מ בגין החשבוניות הפיקטיביות מסתכם ב- 874,384 ₪, והמחדל לא הוסר, אף לא במקצתו, למרות השנים שחלפו מאז, אכן אין מנוס מלהטיל על המערער עונש מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח.

התוצאה מכל האמור לעיל היא, שאנו דוחים את הערעור.

בקשר לפעילות העסקית אשר בגינה נוצרו החובות, הורשע החייב בהליך פלילי בעבירות של ניכוי מס תשומות שלא כדין, הכנת פנקסי חשבונות כוזבים במזיד ובכוונה להיתחמק מתשלום מס וכן בעבירה של שימוש במירמה או תחבולה.

כך נקבע, כי "מסת הראיות הישירות והמנהליות... המצטברת, כפי שהוצגה ע"י המשיב (ומקובלים עליי נימוקיו כפי שפורט בפרק הטענות לפסק דין זה ומצאתי אותם כמספקים, מבוססים ונתמכים בראיות חיצוניות) - מלמדת כי אכן חשבוניות הרכישה – הן חשבוניות פיקטיביות המדיפות ריח של כחש, כזב ובדיה למרחוק. החשבוניות "נרכשו" ע"י המערער מעוסקים עלומים, והן אינן משקפות עיסקאות אמת, זאת במובן הבסיסי של ההיגד – לאמור, לא היו עיסקאות מאחוריהן ובמידה והיתה פעילות עסקית איזושהי בין אותם עוסקים נטענים לבין המערער – זו לא קיבלה ביטוי כלשהוא בחשבוניות שהמערער דרש ניכוי, לגביהן.

אני קובעת איפוא, כי חשבוניות הרכישה – היו כולן פיקטיביות, שכן העיסקאות המפורטות בהן – וכפי שמפורט בהן – לא בוצעו כל עיקר, וודאי לא ע"י הצדדים הנטענים" (עמ' 17, שורות 19-28 לפסק הדין).

שעה שחובותיו העקריים של החייב נוצרו בחוסר תום לב ובמרמה העולה כדי עבירה פלילית, ובשים לב לגובה החוב שנוצר בחוסר תום לב ביחס להקף תביעות החוב, אזי לא יכולה להיות כל מחלוקת כי בהיבט יצירת החובות, ראוי לדחות בקשת החייב להכרזתו כפושט רגל.

צו כנוס הנכסים ועיכוב ההליכים שניתנו להגנתו של החייב, בטלים; צו עיכוב היציאה מן הארץ נגד החייב יבוטל בתוך 90 יום, על-מנת לאפשר לנושים לפעול להשגת צו כאמור בהליכים הפרטניים; שכרו של בעל התפקיד ישולם בהתאם לכתב המינוי, והכונס הרישמי זכאי לשכר השגחה; היתרה שתיוותר לאחר תשלום הוצאות ההליך תחולק לנושים שתביעותיהם אושרו, בהתאם לסדרי הקדימה שבדין.

...

נותרה לפיכך המסקנה בדבר ביטול ההליך, נוכח יצירת חובות בסכומים עצומים של מיליוני שקלים על ידי החייב, בחוסר תום לב ואף במרמה ובביצוע עבירות פליליות ואף בהעדר תועלת לנושים בהליך.

בשים לב למסקנה בדבר ביטול צו הכינוס, אין עוד צורך לדון ולהכריע בבקשת החייב והמועצה האזורית לאישור הסדר פשרה לעניין חוב שנוצר לאחר מועד צו הכינוס.

אני מורה על ביטול ההליכים בתיק.

נטען כי הנאשמים ביצעו את העבירות במטרה להיתחמק מתשלום מס וכי ניכוי מס התשומות נעשה מבלי שיש לגביו מיסמך כאמור בסעיף 38 לחוק מע"מ. הסכמות הצדדים: ביום 24.4.22, הגיעו הצדדים להסדר טיעון לפיו הנאשמים יודו בכתב אישום מתוקן, יורשעו, הנאשם 1 ישלח לתסקיר לפי שיקול דעת בית המשפט והצדדים יטענו לעונש באופן חופשי.

ברע"פ 3580/17 זהוה פואז נ' מדינת ישראל (2017), נדונה בקשה לרשות ערעור של נאשם בעבירות דומות לפי חוק מע"מ (16 עבירות) של ניכוי שלא כדין של מס תשומות, לצד עבירות חמורות (24 עבירות) של הכנה וניהול פנקסי חשבונות כוזבים והגשת דוחות כוזבים (חשבוניות פיקטיביות), וכן עבירות של אי הגשת דוחות על הכנסות החברה לפי חוק מס הכנסה (3 עבירות).

לעניין המתחמים הגישה המאשימה מספר רב של פסקי דין בנסיבות שונות ואף קלות יותר וביקשה ללמוד ממנה על ענייננו בבחינת קל וחומר.

באותו מקרה, המחדל הוסר באופן מלא, והצדדים הגיעו להסדר טיעון, לפיו התביעה ביקשה להטיל על הנאשם עונש מאסר בפועל (ולא בעבודות שירות) בן 9 חודשי מאסר.

גם הכנת כתב האישום גזלה זמן רב והצריכה בחינה כוללת של כל החשדות המקוריים לאחר המתנה למסמכים מגורמי חקירה שונים, דבר שגרם לעיכוב רב. אין מחלוקת שעבר זמן ממושך מאז ביצוע העבירות ועד היום.

...

מקום בו מצא בית המשפט כי השיהוי שנפל בעניינו של נאשם הוא אכן מכביד, בהתאם לשיקולים הנ"ל – עליו לבחון האם עומדת לו ההגנה מן הצדק, בהתאם למבחן התלת-שלבי לתחולתה של הדוקטרינה, ובשים לב לשפע הסעדים העומדים לרשות בית המשפט, מקום בו מצא להורות על תחולתו של עקרון ההגנה מן הצדק".

לאחר שבחנתי את הדברים, ועל אף הנטען ומסקנות שירות המבחן, הגעתי למסקנה שאין לפניי שיקום משמעותי כזה שיצדיק סטייה מהמתחם.

לאור כל האמור, ולאחר שנתתי דעתי לתיקון 113 לחוק העונשין ולטיעוני הצדדים, החלטתי לגזור על הנאשמים את העונשים הבאים: לנאשם 1: מאסר בפועל למשך 22 חודשים.

ראו למשל: רע"פ 3203/22 עפאנה נ' מדינת ישראל (17.5.22), המבקש והחברות כללו במסגרת הדיווחים למע"מ כמס תשומות סכום של 2,514,808 ₪ באמצעות שימוש ב-94 חשבוניות פיקטיביות.

רע"פ 7779/15 חברת כץ עבודות צבע בע"מ נגד מ"י (31.1.16) נדון עניינם של המבקשים שהורשעו, לאחר שהודו בבצוע עבירה של ניכוי מס תשומות מבלי שיש לכך מיסמך מחייב, ובעבירה של מסירת דו"חות הכוללים ידיעות כוזבות, בגין כך שהשתמטו מתשלום סכום מס בסך 1,520,508 ₪.

עיינתי בפסקי הדין אותם הגיש הסנגור לעיוני ומצאתי כי הם שונים מהעניין שלפניי.

בפסיקת בית-המשפט העליון נקבע, כי "שהוי ממושך של רשויות התביעה בהגשת כתב אישום עשוי להביא להקלה בעונש, בהיתחשב, בין היתר, במשך השהוי וטעמיו, בחומרת העבירה וטיבה, בנזק שניגרם לנפגע העבירה ובתרומת היתנהלותו של הנאשם לעיכוב" (ר' לעניין זה את ע"פ 4603/17 אדרי נ' מ"י (16.7.19) בפיסקה 33) .

...

מכל המפורט, אני קובעת כי מתחם העונש ההולם נע בין 18 חודשי מאסר לבין 30 חודשים, לצד ענישה נלווית.

סוף דבר נוכח כל האמור לעיל הנני גוזרת את העונשים הבאים: מאסר לתקופה של 18 חודשים.

כתב האישום כולל עבירות על פי סעיף 117(ב)(5) ו-117(ב)(6) לחוק מע"מ והמערער מואשם במסגרתו בנכוי מס תשומות במטרה להיתחמק מתשלום מס, בין היתר, בגין החשבוניות מושא הדיון בהליך זה. המערער הגיש בקשה להורות על עיכוב ניהול העירעור דנן עד לסיום פרשת התביעה בהליך הפלילי, מהטעמים המפורטים בבקשה.

בשני המקרים, חשבוניות המס אינן משקפות את המציאות ולכן לא יותר ניכוי מס תשומות על פיהן: במקרה האחד כלל לא בוצעה עסקה ׁ(חשבונית פיקטיבית) ובמקרה השני לא בוצעה עסקה בין מי ששמו מופיע על גבי החשבונית לבין העוסק (חשבונית זרה).

המבחן שהתגבש בפסיקה לפיו יוחלט אם לאפשר לעוסק לנכות מס תשומות על פי חשבונית מס שהוצאה שלא כדין הוא מבחן אובייקטיבי (ע"א 3758/96 סלע חברה למוצרי בטון בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד נג(3) 493, פסקה 14 (1999) (להלן – עניין סלע, עניין מ.א.ל.ר.ז פסקות 24-25 לפסק דינו של הנשיא ברק).

בפסק דין שנתתי בעיניינו של עופר אביבי (ע"מ (מחוזי תל אביב-יפו) 22990-04-16 עופר אביבי נ' מס ערך מוסף תל אביב 3 (27.12.2017)), הדן בין היתר בהוצאה שלא כדין של חשבוניות מטעם אביבי למערער, דחיתי את טענתו של אביבי כי סיפק למערער שירות של "חסות משפטית" (פסקות 29-39 לפסק הדין בעיניין אביבי).

...

כתב האישום כולל עבירות על פי סעיף 117(ב)(5) ו-117(ב)(6) לחוק מע"מ והמערער מואשם במסגרתו בניכוי מס תשומות במטרה להתחמק מתשלום מס, בין היתר, בגין החשבוניות מושא הדיון בהליך זה. המערער הגיש בקשה להורות על עיכוב ניהול הערעור דנן עד לסיום פרשת התביעה בהליך הפלילי, מהטעמים המפורטים בבקשה.

מסקנה זו מתיישבת גם עם עדותו של אביבי שאישר כי הוציא למערער את החשבוניות מושא הערעור ככיסוי פיקטיבי.

כך, למשל, המערער לא הסביר את חוסר ההיגיון העסקי שבשכירת שירותי קבלנות המשנה של אביבי במחירי הפסד, כיצד השירות שקיבל מאביבי הגיע להיקפים של מעל 100,000 ש"ח בחודש כאשר עבור העמסה קיבל המערער סכום של 2,000 ש"ח ממזמין השירות, מדוע הפירוט על גבי החשבונית הוא של "שירותי כוח אדם" ושל "עמלה", במקום "פיקוח על העמסת עופות" ו"בונוס" כטענתו, מדוע שילם לאביבי במזומן ולא שעה לאזהרת רואה החשבון שלו, מדוע פיצל את החשבוניות וכיו"ב. מאחר שהגעתי למסקנה כי החשבוניות אינן מייצגות עסקה אמיתית של מתן שירות מאביבי למערער, ברי כי לא עומדת למערער ההגנה של החריג הסובייקטיבי.

כפי שנראה להלן, גם תחת ההנחה, שכלל אינה מקובלת עלי, לפיה אביבי סיפק למערער את השירות הנטען, לא עלה בידי המערער להפריך את החזקה לפיה ידע על אי תקינות החשבוניות.

טענת המערער כי שילם לאביבי את מרכיב המע"מ על פי החשבוניות לא תסייע לו שעה ששוכנעתי כי היה שותף למעשה הרמייה של שלטונות מע"מ, ולמצער משהוכח כי לא הפריך את החזקה בדבר מודעתו על אי תקינות החשבוניות.

משכך, נחה דעתי כי אין חשש להתעשרות קופת המדינה שלא כדין.

סוף דבר על בסיס כל האמור לעיל, הערעור נדחה במלואו.