בקשה למתן צו הורות פסיקתי מיום הלידה

מן הדין אל הנידון: בעניינינו, המבקשות, משתייכות לקבוצה א'- הורים שכבר הגישו בקשה למתן צו הורות פסיקתי, לגביה נקבע בבע"מ איילון כי בית המשפט יוכל להעניק תוקף רטרואקטיבי להורותם גם אם בקשתם למתן הצוו הוגשה זמן רב לאחר הלידה.

סוף דבר: על כן, ניתן בזאת לאלמונית, צו הורות פסיקתי על הקטינה מיום לידתה באופן שחלים עליה כל החובות, הזכויות והסמכויות הקיימות בין הורה לילדה.

...

בנסיבות אלו, יש להידרש למהות העניין, בהתאם לנסיבותיו של המקרה הקונקרטי, תוך התמקדות בשאלת קיומן או היעדרן בפועל של יחסי הורות במועד המוקדם למתן הצו, כאשר שיקול טובת הילד (הקטינה) הוא, בסופו של דבר, המכריע בנסיבות העניין.

ההדגשות שלי- ש.ב. בענייננו, אני סבורה כי טובת הקטינה היא כי יתוקן צו ההורות באופן שיחול ממועד הלידה.

לפיכך, נוכח כל האמור והמפורט, בנסיבות דנן, לפיהן המבקשות מנהלות זוגיות איתנה מזה שנים רבות, ההורות של המבקשות על הקטינה קיימת ממועד ללידתה, וכך היא הוצגה כלפי כולי עלמא, השתכנעתי כי טובת הקטינה מצדיקה להכיר בהורות ממועד הלידה, ועל כן אני קובעת כי צו ההורות יחול מיום לידת הקטינה.

סוף דבר: על כן, ניתן בזאת לאלמונית, צו הורות פסיקתי על הקטינה מיום לידתה באופן שחלים עליה כל החובות, הזכויות והסמכויות הקיימות בין הורה לילדה.

ביום 18.8.19 נחתם על ידי צו הורות פסיקתי ובו נקבע כי על המבקשת 2 יחולו כל החובות והסמכויות בין הורה לילדו ביחס לבת ל' המבקשות הגישו כאמור בקשה למתן צו הורות פסיקתי ביחס לקטין ל.ד ב"כ היועמ"ש לא היתנגדה למתן הצוו אולם היתנגדה להחילו באופן רטרואקטיבי שכן הבקשה למתן הצוו הוגשה בחלוף 10 וחצי חודשים מיום לידת הקטין.

...

אומר כבר עתה כי אין דעתי כב"כ היועמ"ש ואני סבורה כי מקרה חריג זה הוא בדיוק המקרה בו עלול להיגרם עוול חמור לצדדים.

אני סבורה כי העדר שיוויון בתוך המשפחה יש בו בכדי להוות עוול חמור לבנות הזוג ולילדי בנות הזוג וטובת הילדים במקרה דנן מצדיקה חריגה מפרק הזמן של 9 חודשים.

בנסיבות אלו ובמכלול כל השיקולים, הגם שמדובר באיחור של 54 ימים בהגשת הבקשה ולאור הנסיבות החריגות והעוול שעלול להיגרם לבנות הזוג המקיימות קשר מזה כ – 16 שנים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל וזהו המקרה החריג שעל בית המשפט להחיל את צו ההורות באופן רטרואקטיבי גם בבקשה שהוגשה בחלוף למעלה מ – 9 חודשים ממועד הלידה.

אשר על כן אני נעתרת לבקשה וקובעת כי צו ההורות יחול ממועד הלידה.

" בעמ"ש 45359-10-18 היועץ המשפטי לממשלה נ' מ.ש. (ניתן ביום 9.7.2019, פורסם במאגרים) נידונה בקשת המשיבות כי צו ההורות הפסיקתי שניתן יחול החל ממועד לידתה של הקטינה נשוא הצוו ולא ממועד יום הינתנו בלבד, כעמדת היועמ"ש. במקרה זה הבקשה למתן צו הורות פסיקתי הוגשה בחלוף שנתיים וחצי מיום הלידה ולא בתוך 90 יום בהתאם להמלצות הצוות הבין משרדי.

...

כב' השופט ג'יוסי התייחס למעמדן ומשקלן של ההמלצות וקבע: "9.תחילה, אקדים ואציין כי אין לייחס לאותן המלצות משמעויות מעבר למטרה לשמן נועדו - להנחות או לחייב את המדינה בלבד. לא שיש להמעיט במשמעות זו, והיא רבה, אולם אין באותן המלצות כדי להנחות את בית המשפט, אשר יכריע בשאלת מתן צו הורות ותוקפו של צו ההורות על פי שיקול דעתו, ובהתאם למבחן "טובת הקטין". בפסק הדין התייחס בית המשפט לרציונל העומד בבסיס הדרישה כי הבקשה תוגש בתוך 90 יום מיום הלידה כתנאי לכך שצו ההורות יחול רטרואקטיבית מיום הלידה והדגיש כי אמנם קביעת פרק הזמן נועדה להקל על בחינת הבקשה, אך בסופו של דבר יש להכריע בשאלה על פי מבחן מהותי ולא ייתכן כי חריגה מטווח המועדים שנקבעו תוביל לכך שאותם הורים לעולם לא יזכו בהכרה בדבר קיומה של ההורות ממועד הלידה: "ראוי להכריע בשאלה זו על פי מבחן מהותי ולא על פי מבחן טכני-פורמלי, בהתאם לנסיבותיו של אותו מקרה קונקרטי, תוך התמקדות בשאלת קיומן או היעדרן בפועל של יחסי הורות במועד המוקדם למתן הצו. אומנם, קביעת זמן קצוב, בתוכו ניתן יהא להגיש את הבקשה, מקלה על המדינה בבואה לבחון בקשות כאלה, וליתן את עמדתה לגביהן. כך גם ניתן להבין כי קביעת טווח זמן כזה או אחר, 90 או 180 יום, מאפשר שהות מספקת לאותם הורים כדי לפנות לערכאות ולקבל את הצו המבוקש, ועצם הפנייה בפרק זמן זה אכן מחזקת, כפי שציינה הוועדה בהמלצותיה (פסקה 6.1 עמ' 29) את הבסיס הראייתי לקיומה של כוונה משותפת להורות, טרם ההורייה. יחד עם זאת, מתקשה אני עם אותה תוצאה אליה מכוון המערער, ולפיה אך משום איחור בהגשת הבקשה נחרץ גורלה של זו, ואותם הורים לעולם לא יזכו באותה הכרה בדבר קיומה של ההורות כבר ממועד הלידה, כאשר ממילא, לעולם סוגיה זו תידון ותיבחן בדיעבד בלבד." כב' השופט סילמן הוסיף ואמר: "2.שאלת מועד תחולת צו ההורות, ככל עניין העוסק בקטין- תוכרע בהתאם לטובת קטין.

אקדים ואומר כי לאחר שבחנתי את התנהלות המבקשות, הראיות שהוצגו והעדויות שנשמעו הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל ויש לתת צו הורות פסיקתי המכיר בקטינים כילדיה של המבקשת 2.

לאחר שעיינתי במסמכים, שמעתי את המבקשות והעדים מטעמן והתרשמתי מהם באופן בלתי אמצעי הגעתי למסקנה כי אין ספק שהמבקשות פעלו מתוך כוונה משותפת, אחריות משותפת מלאה ורצון אמיתי ומבוסס לגדל יחדיו את הקטינים בתא משפחתי משותף מתוך כוונה מלאה לשמש אימהות משותפות עבור שני הקטינים.

א.ש. ידעה את המוצא, צבע שיער, שתינו החלטנו שאין לנו בעיה איתו והמשכנו.

זה סביר בעינייך להחליט על הורות משותפת תוך שבועיים? כן. כשאני מגיעה בראש שאני רוצה להביא ילדים לעולם זה נראה לי סביר והזמן עבורנו לא מדד.

אשר על כן אני קובעת כי יינתן צו הורות פסיקתי למבקשת 2, א.ש. ת.ז. ***, על הקטינים א.מ.ל ת.ז. *** וע.ל. ת.ז *** באופן שחלים עליה כל החובות, הזכויות והסמכויות הקיימות בין הורה לילדו, וזאת ממועד הלידה.

בסיום הדיון ניתן פסק הדין שבמסגרתו ניתן צו הורות פסיקתי לפיו ט' הוא אביו של הקטין ונקבע כי: "הזיקה בין הפונדקאית לקטין נותקה זה מכבר, המבקשים לא השתהו בבקשתם ופנו מיד כשהתאפשר להם במסגרת שהוכרה בפסיקה כפנייה מידית, אולם עקב מגיפת הקורונה נימנע מהם לקבל את הסעד שמגיע להם מטעם המדינה כמו למשל התייצבותה של הפונדקאית בקונסוליה ישראלית בחו"ל, הקונסוליה הייתה סגורה בשל המגיפה" ולכן צו ההורות יחול מיום הלידה (להלן: פסק הדין).

...

המערערת מערימה על המשיבים קשיים שלא לצורך וגרמה להם עוגמת נפש, הטרדה ובזבוז משאבים ולכן יש לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות.

השאלה שיש לברר היא האם המשיבים סתרו את החזקה לפיה מועד ניתוק הקשר הוא מועד מתן ההצהרה? אני סבור שיש להשיב על השאלה בחיוב וזאת בהתאם לחוות הדעת של הדין הזר שהמשיבים הגישו לבית המשפט קמא והמערערת לא חלקה עליה ולא הסתייגה ממנה.

סיכומו של דבר: אציע לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות המשיבים בסך של 20,000 ₪.

הנשיאה ממשיכה ומציינת בהסכמה, כי "לעיתים המדינה אינה מסתפקת בעמידה בדרישות הדין הזר ודורשת כי הפונדקאית תגיע לאחר הלידה לנציגות הישראלית במדינה הזרה לצורך חתימה על תצהיר ויתור. דרישה זו עולה במקרים שבהם ניתוק הזיקה אינו מתבסס על פסק דין שניתן בהסתמך על ויתור האם הפונדקאית לאחר לידה – למשל, כשהניתוק מתבסס על מסמך מנהלי כמו תעודת לידה, על פסק דין שניתן לפני הלידה, או על פסק דין שנסמך על ויתור הפונדקאית לפני הלידה יוצא, אפוא, שבמועד הדיון בצו ההורות נדרשת קביעה פוזיטיבית באשר לניתוק הזיקה בין הפונדקאית ליילוד בהתאם לדין הזר ובהתאם לדרישות הנוספות של היועץ" (הדגשה שלי).

אם דעתי תישמע יש לקבל את הערעור ולקבוע כי תחולת צו ההורות הפסיקתי תהא מיום 27.12.22.

אדרבא, בתגובה שהגישה המערערת לבית המשפט קמא ואשר המשיבים מזכירים בתשובתם, המערערת טענה במפורש (בסעיף 2) כי היא: "מיתנגדת למתן הצוו באופן רטרואקטיבי שיחול טרם מועד הינתנו, בין מיום לידת הקטין ובין מיום הגשת הבקשה, ועומדת על כך כי יחול אך ורק מיום הינתנו ואילך". דברים אלו חזרו ונשנו גם בסעיף 50 לתגובה הנ"ל. המערערת רק טענה שהיא מסכימה שיש לראות במועד הגשת העתירה לבג"ץ את המועד להגשת הבקשה למתן צו הורות, למרות שהגשת הבקשה לצוו הורות הוגשה שנים לאחר מכן, בשנת 2018.

השאלה העומדת להכרעה בעירעור זה היא האם על פי הפסיקה ניתן להעניק למשיב 1 צו הורות ביחס לקטין שתחולתו מיום הלידה, בהתבסס על תצהיר הפונדקאית שניתן בחו"ל עובר ללידה ובהתבסס על פסק הדין הזר שניתן אף הוא עובר ללידה? בדנ"א נקבע (ברוב דיעות) שצו הורות פסיקתי הוא צו מכונן.

...

ביום 30.7.19 ניתן פסק הדין בבקשה לצו הורות (להלן: פס"ד) ובמסגרתו נעתר ביהמ"ש קמא לבקשה למתן צו הורות וקבע שצו ההורות הקובע את אבהותו של המשיב 1 כאביו של הקטין יחול מיום לידת הקטין.

יש לקבל את ערעור המדינה שכן, פסק דינו של ביהמ"ש קמא מנוגד לשתי הלכות מנחות שניתנו בביהמ"ש העליון: האחת, ההלכה שנקבעה בדנ"א לפיה צו הורות פסיקתי הינו צו מכונן אשר ניתן להחילו רטרואקטיבית אך ורק למועד ניתוק הקשר בין הפונדקאית ליילוד, שבוצע לפי דין המקום, לאחר הלידה.

ביהמ"ש קמא פסק בהתאם לפסיקה וצדק כשהחיל את צו ההורות רטרואקטיבית מיום הלידה ויש לדחות את הערעור.

סיכומו של דבר: אציע לקבל את הערעור ולקבוע שצו ההורות הוא צו מכונן וכי המשיבים לא עמדו בנטל הנדרש להוכחת תחולה רטרואקטיבית של צו ההורות ולפיכך צו ההורות יחול ממועד מתן פסק דינו של ביהמ"ש קמא (30.7.19).

כמו כן, אציע כי המשיבים ישלמו למערערת הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪.

התוצאה אמנם אינה מיטבית, באשר אין מחלוקת שהמשיב 1 מתפקד כאביו של הקטין מיום היוולדו, אך נראה לי שאין מנוס מתוצאה זו לאור ההלכה שנפסקה בדנ"א 1297/20, והדרישה הנכונה שנקבעה בו לקבלת וויתור של הפונדקאית לאחר הלידה, דרישה שאיננו יכולים להתעלם ממנה.