בקשה למתן היתר בנייה לתוספת גרם מדרגות וניצול חלל גג רעפים

עוד טוענת הנתבעת, כי התביעה הוגשה בחוסר ניקיון כפיים, שלא בתום לב ותוך שהוי ושימוש לרעה בהליכי משפט, שכן התובעים לא הגישו כל היתנגדות לבקשת הנתבעת לקבל היתר והמתינו רק לאחר שהחלה בבניה וזאת תוך שהם עצמם עושים שימוש ייחודי בחלקים אחרים מהחצר או מהגג, הציבו מחסנים בחצר, ביצעו בניה בלתי חוקית בדירותיהם ועל גבי הגג תוך כדי הישתלטות על שטחים משותפים נרחבים, והם פועלים כיום בצרות עין ובחוסר תום לב. משכך, לטענת הנתבעת, התובעים "טובלים כששרץ בידם". לטענת הנתבעת בכתב הגנתה (טענה ממנה חזרה בסיכומיה), בהתאם לחוק המקרקעין (סעיף 71ב(ג)) בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת בבנין.

המרפסת הפתוחה (המבואה המוגבהת) בכניסה לדירה מקורה בגג רעפים וסגורה בחלונות אלומיניום בנגוד לתכנית ההיתר.

בהקשר זה מבקשים התובעים מבית המשפט "לקחת בחשבון בפסיקתו כי הנתבעים לא קופחו ביחס לתוספות בניה ברכוש המשותף אל מול התובעים וכי השטחים אשר נוצלו על ידי הנתבעים ברכוש המשותף גדולים מאלה של כל אחד מהתובעים". הנתבעת מצידה, הבהירה בסיכומיה כי במסגרת הרחבת דירתה ביקשה להגביה את הקרקע הגובלת בדירתה למפלס דלת היציאה שמדירתה לחצר.

עוד טוענת הנתבעת, כי בהתאם לסעיף 14 לחוק, אין מקום ליתן צו מניעה נגדה שכן אין מקום להתיר את השמוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי נוחות אף כשמדובר במשיג גבול.

בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט נזכר גם שימוש שעושים התובעים 1 ו-2 ברכוש המשותף: שימוש בחדר ההסקה וחלל נוסף (חלל נמוך מאד, אליו קיימת גישה ממבואת חדר המדריגות של הבנין) כמחסנים פרטיים (עמ' 21-22 וכן בסיכום בעמ' 23 לחוות הדעת).

לא בכדי מצאה הנתבעת להתחייב בסיכומיה (סעיף 28) כי היא "לא תבנה תיקרה קבועה מכל סוג, לא יונחו באופן קבוע מיטלטלין ולא תמנע גישה מכל שכן שיחפוץ בכך (ככל שנידרש, גם באמצעות שינוי כיוון המדריגות לכוון שביל הגישה)". בענין אחרון זה אף מוסיפה הנתבעת וטוענת בסיכומיה (סעיף 23), כי "ככל שיידרש, אף ניתן לשנות את כיוון המדריגות העולות לשטח המרוצף, לכיוון שביל הגישה כך שהגישה למפלס תהיה טבעית יותר". בנסיבות דנן, הגבהה (בגובה של 1.4 מטרים) וריצוף של החצר (במלואה) באופן בו מבקשת הנתבעת לבצעם, גם אם יאמר כי הדבר מותר בהתאם להיתר בניה (וספק אם כך הוא הדבר כאמור, נוכח גובה ההגבהה הנדרשת), אינו בבחינת שימוש רגיל וסביר של הנתבעת ברכוש המשותף ומשכך אין היא זכאית לבצעו.

...

לחלופין, טוענת הנתבעת, ככל שיקבע כי אין לאפשר את הפיתוח המבוקש מסביב לדירתה, היא עותרת להורות לתובעים לחדול משימוש ייחודי ברכוש המשותף ולהסיר את הבניה שבנו ברכוש זה, בהתאם למפורט על ידה בתמצית עוד בכתב ההגנה שהגישה מטעמה.

לאחר עיון בראיות שהוגשו, בסיכומיה הצדים וביתר המסמכים שבתיק בית המשפט, הגעתי למסקנה כי השימוש שמבקשת הנתבעת לעשות בחצר המשותפת, אינו בנסיבות ענייננו בבחינת שימוש רגיל וסביר והוא אף קרוב למעשה לשימוש ייחודי של הנתבעת באותו שטח מוגבה ומרוצף, שיש לה פתח יציאה חדש אליו.

בנסיבות אלה אין בידי לקבל את טענת הנתבעת כי עניננו נופל להגדרת ניצול לרעה של זכות הבעלות מצידם של התובעים ולמסגרת הוראות סעיף 14 לחוק.

בנובמבר 2011 הגישו המערערים לועדה המקומית לתו"ב בתל אביב (להלן: "הועדה המקומית") בקשה להיתר בנייה להפיכת אחד החדרים הקיימים בדירתם לממ"ד, הריסת גג רעפים של הבניין ובניית גג רעפים חדש, תוך ניצול החלל לבניית חדר על הגג בשטח של 48.47 מ"ר עם מדרגות פנימיות.

כך נקבע ב- ע"א 19/81‏ ‎ ‎בנימין ביבי‎ ‎נ' ד"ר קרל הורברט, פ''ד לז(2) 497, 504: "סעיף 61 לחוק המקרקעין קובע: בית משותף יתנהל על-פי תקנון, המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף. ... מטרתו אפוא של התקנון היא ניהול הבית המשותף. הסדרת היחסים בין בעלי הדירות לגבי הדרך, שבה יתנהלו העניינים של הבית המשותף (אשר נרשם), ואין היא כוללת בהכרח את הזכויות של הבעלים (יחדיו) לבקש מאת ועדת התיכנון והבנייה היתר בנייה לגבי תוספת בנייה לבניין. ניהול הבית הוא עניין אחד, ופנייה לרשות מוסמכת על-מנת לקבל רשות ולבנות היא עניין אחר". (ההדגשות כאן ולהלן שלי, י'ש').

אולם לאור פסה"ד שניתן ע"י המפקחת אריאלי מאפריל 2013 לפיו אסור לעשות כל שימוש בגג מאחר שהוא רכוש משותף, המערערים לא הצליחו להוכיח כי הספיקה להווצר אצלם הסתמכות על השתהות המשיבים, וכי הסתמכות זו גרמה להם לשנות את מצבם לרעה.

מקובלים עליי הסבריו המנומקים של המפקח בהחלטה בעיניין הסעד הזמני, בהם כתב בין היתר: "מאידך, לא ניתן להיתעלם, כאמור לעיל, מהעובדה כי המשיבים בחרו להתחיל בבניה, אף שבידם היתר בניה, כאשר הם מסתכמים ( צ"ל: "מסתמכים", י'ש') על הסכמה פוזיטיבית חלקית ובעיקר על דברים שנאמרו) או לא נאמרו והדבר יתברר במסגרת ההליך העקרי) ע"י ב"כ המבקשים (וגם לא ברור כלל את מי הוא ייצג באותו מעמד( במסגרת ההליך התיכנוני.

...

טענות נוספות של המערערים מאחר שהגעתי למסקנה כי צדק המפקח בקביעתו כי לא הושגה הסכמת המשיבים, המהווים בעליהם של 4 דירות מתוך 12 הדירות באגף שבו מתגוררים המערערים, וכן צדק המפקח גם בקביעתו כי נדרשת הסכמת רוב של 36 דיירים מתוך כלל 48 הדיירים שבבניין, ולא רק מדיירי האגף שבו מתגוררים המערערים, מתייתר הצורך לדון ביתר טענות המערערים, לרבות טענתם באשר להסכמת דנוס, טענתם להעדר סכנה קונסטרוקטיבית ליציבות הבניין בשל העבודות המבוקשות, וטענתם בקשר לחיזוק הבניין לפי תמ"א 38.

בהינתן כל האמור לעיל, המערערים גם לא הוכיחו כי יש להחיל את הלכת רוקר נ' סלומון הם לא הוכיחו קיומן של נסיבות חריגות ונדירות שמצדיקות שלא להיעתר לתביעת המשיבים להגנת על זכותם הקניינית ברכוש המשותף.

סיכום לאור כל האמור לעיל, במצטבר, אני דוחה את הערעור.

הבקשה להיתר כללה גם את ההקלות הבאות: תוספת זכויות בניה בשיעור של עד 6% באחוזי הבניה והגדלת המרתף וחלל הגג בהתאם.

זאת, הואיל ומדובר בשכונת יוקרה בה קיימת תועלת שולית פוחתת לתוספת זכויות בניה לשטח המרתף שכן הוא נחות ביחס לשטחים העקריים והשמוש בו מוגבל; ג. יש לקבוע לשטח המרתף מקדם אקוויוולנטי בשיעור של 30% ועל חדר הכביסה והמחסן יש לחשוב מקדם אקוויוולנטי מופחת עוד יותר; ד. יש לחשב את שטח המרתף הנהנה מהקלה בתוספת הגובה תוך ניכוי שטחים טכניים – פיר מעלית, ממ"ד גרם מדרגות ומחסן ולכן יש להביא בחשבון בקביעת שטח המרתף הנהנה מתוספת הגובה שטח של 186.46 מ"ר ולגובה זה יש לקבוע מקדם 0.08; ה. אין להביא בחישוב ההשבה תוספת מרפסות פתוחות, שכן גם במצב הקודם ניתן היה לבנות מרפסות פתוחות; ו. אין להביא בחשבון את ההקלה בקוי הבניין שכן היא מחושבת כבר במסגרת ההקלות הכמותיות; ז. שווי מ"ר מבונה אקוויוולנטי נקבע על ידי שמאי המערערת בסך של 17,818 ש"ח, ממנו יש להפחית פחת תיכנוני הנובע מצורך המיגרש בשיעור של 20% ומשכך, יש להעמיד שווי מ"ר קרקע מבונה אקוויוולנטי על 14,255 ש"ח. ביום 7.4.16 פסק השמאי המכריע כי החיוב בהיטל השבחה יעמוד על 516,601 ₪.

כך לעניין זה הסביר השמאי המכריע בסעיף 16 לחוות דעתו כי: "כמו כן הבאתי בחשבון כי, בהתאם לתכנית הבקשה להיתר אשר אושרה על ידי הועדה המקומית ביום 24.6.15, אושרה בניית בית מגורים צמוד קרקע הכולל מרתף ומעליו 2 קומות, כאשר גובה רום הגג בהתאם לחתכים המופיעים בתכנית הבקשה להיתר הנו 9 מ', שהנו גובה רום הגג המאקסימאלי המותר לבניה. לפיכך, הבאתי בחשבון כי זכויות הבניה המוקנות מכוח תכנית הר/1635א' ו הר/1635ב', לבניה בחלל גג הרעפים הנן דחויות עד לתום החיים הכלכליים של הנכס המוערך על ידי בכ – 40 שנה, בשיעור הוון של 6%. דהיינו מקדם דחייה של 0.0972. כמו כן, הובא בחשבון במקדם אקוי' לעליית גג של 0.7". כנגד קביעתו זו האחרונה של השמאי המכריע, הגישה הועדה המקומית ערר לועדת הערר בו טענה, בין היתר, כי השמאי המכריע היתייחס באופן שגוי לזכויות הבניה בעליית הגג במצב החדש, וכי הואיל ואין קשר סיבתי בין ההקלות לבין גובה רום חלל גג הרעפים, הרי שלא היה מקום להיתחשב בכך שלא ניתן לממש את הבניה בגג בשומת היטל ההשבחה בגין ההקלות.

ביתר פירוט טוענת המערערת כי במקרה דנן, בחינת שווי המקרקעין נעשתה על פי בקשה להיתר בניה שכללה הקלות, כאשר סל זכויות הבניה במקרקעין כלל גם את זכויות הבניה לניצול חלל גג הרעפים מכוח תכנית הר/1635א'.

לטענת המערערת זכויות הבניה לניצול בחלל גג הרעפים כבר מהוות חלק מסל הזכויות והחלטת ועדת הערר לשום אותן פעם נוספת לפי שווין של הזכויות במועד אישור ההקלות גורמת לכפל מס וחיוב חוזר על זכויות בניה בגינן שולם היטל השבחה.

...

טענתה זו של המערערת אין בידי לקבל וזאת, ראש וראשונה ובמיוחד בנסיבות בהן חוסר האפשרות למימוש הזכויות על הגג אינו קשור בקשר סיבתי להקלה.

לאור כל האמור, הנני סבורה כי צדקה ועדת הערר בקובעה כי על השמאי המכריע לשום את שווי המקרקעין במצב החדש, על מנת לקבוע את שווין של ההקלות, באופן שלא יביא לידי ביטוי את הירידה בשווים כפועל יוצא מדחיית האפשרות למימוש הבנייה בהתאם לתכנית הגגות ובהתאמה לכך, הנני סבורה כי דין טיעוניה של המערערת לעניין זה להידחות.

סוף דבר; משנדחו כלל טענותיה של המערערת – הערעור נדחה.

לאחר דיון בטענות העותרים, החליטה וועדת הערר ביום 23/11/14 לדחות את הערר השני, בכפוף להבהרה, לפיה גרם המדריגות ימוקם בהתאם לבקשה המקורית להיתר הבנייה שהוגשה ביולי 2013.

בעקבות דחיית הערר השני, שבה הועדה המקומית ובחנה בישיבתה מיום 15/12/14 את הבקשה להיתר בנייה, כשבפניה עמדה כעת בקשה לבצוע העבודות הבאות (נספח 7 לתשובת המשיבות 2-1): תוספת 2 ממ"דים בקומה א' ו-ב' בשטח של 20.19 מ"ר כל אחד + קירות ביסוס לממ"דים בשטח של 8.18 מ"ר. סה"כ שטח 48.56 מ"ר. תוספת יחידת דיור בקומה ב' ועליית גג מעל בית קיים.

מרפסת גג בקומה ב' בשטח של 72.14 מ"ר. פרגולה מחומר קל במרפסת בקומה ב' בשטח של 13.57 מ"ר. פרגולה מחומר קל בצד אחורי מזרחי בשטח 8.43 מ"ר. הריסת חניה מקורה, מחסן, גגון רעפים ביציאה מהסלון וחומה בחזית קדמית.

יש להציג את מיקום המתקנים הטכניים: הדודים ימוקמו בתוך חלל הגג והקולטים על גבי הגג בצמוד למישור הגג המשופע ובמקביל לו. יש למלא אחר כל הערות משרד מהנדס העיר בכפוף למילוי כל האמור לעיל מאשרת הוועדה את הבקשה.

יחד עם זאת, ניתן לדלות מהעתירה, כי עיקר טענות העותרים מבוססים על הטענה, כי המשיבים 4-3 פועלים לנצל את מלוא אחוזי הבנייה בבית המשותף, תוך שהם מבקשים להרוס גדרות ביניין הקיימות כיום והמהוות חלק בלתי נפרד מהרכוש המשותף בכדי להתאים את המצב בשטח לתכנית החדשה לגביה קיבלו הם היתר בנייה, וזאת, בנגוד לתקנון המוסכם שאושר על ידי המפקח על בתים משותפים.

...

בנסיבות אלה, נקבע בהחלטה מיום 09/11/15, כי לכאורה לא עולה כל דחיפות להיעתר לבקשה לסעדים זמניים במעמד צד אחד.

בנסיבות אלו, כל עוד אין בידי המבקשים תימוכין קנייניים (להשלמה לכדי 2 יחידות דיור), אין לאפשר את היחידה הנוספת המבוקשת.

בנוסף, סבורני, כי מתקיים בעניינם של העותרים גם היסוד האובייקטיבי של השיהוי, אשר בוחן את שינוי המצב בשטח.

יחד עם זאת ולמעלה מן הצורך, אציין, כי דין העתירה להידחות גם לגופם של דברים.

סוף דבר סיכומו של דבר ומן הטעמים שפורטו, העתירה נדחית.

בהחלטת ועדת המשנה להתנגדות הראשונה מיום 3.3.2004 (להלן- "ת/4") נדחתה ההיתנגדות בכפוף לכך, כי בין היתר, כמפורט בסעיף 1 להחלטה - התוכנית מבקשת להשתמש בחלל הגג קיים ומאושר כהרחבת יחידת דיור של שתי הדירות שבקומה האחרונה ולא להוסיף קומה חדשה לבניין, וכן סעיף 5 להחלטה- כי הנתבעים יגיעו להסכמות עם יתר הדיירים בבניין לפני הגשת היתר הבנייה על פי הרוב הנידרש בחוק המקרקעין.

בחוות הדעת פירט המומחה כי הגישה אל קומת הגג בה מצוי הנכס היא מתוך דירת הנתבעים באמצעות גרם מדרגות פנימי שניבנה מתוך הדירה.

בדרך שנקבעה בסעיף71ב לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, מתאפשר ניצול מירבי של המשאב שהוא הבית המשותף (עוז כהן, בתים משותפים, בעמ' 177-176): "71ב. (א)על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה, ואולם, היה נושא ההחלטה כאמור הרחבת דירה פלונית אחת או יותר לשם בניית מרחב מוגן דירתי או מרחב מוגן קומתי, רשאים להחליט על כך מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות.

הנתבעים סבורים כי עצם תיקון הגג מהוה פיצוי הולם לשכניהם בעוד התובעים מלינים על נזקים שנגרמו בעקבות הבניה וכן מצפים לפצוי כספי נוסף מעבר לתיקון בגג שביצע הנתבע ושלטעמם ממילא נידרש לבצע במסגרת תוספת הבניה.

כפועל יוצא אין ליתן את הסעד שהתבקש במסגרת כתב התביעה להריסת תוספת הבניה, שנראה כי אף התובעים זנחו אותו במהלך ההיתדיינות, כפי שהעיד התובע 3: "ש. בכתב התביעה בסעיף 34 אתה מבקש להרוס את הבניה..על כל מרכיביה, אתה עומד על זה. ת. לא עומד על זה ישנה חלופה של פיצוי. ש. היום אתה לא רוצה הריסה. ת. זה לא ריאלי להרוס היום". (פרוטוקול הדיון מיום 28.4.2013, עמ' 14, ש' 15- 18).

במקרה דנא, תוספת הבניה לא גרעה מזכויות הבנייה של התובעים כאמור בהתאם להחלטת ועדת המשנה ולא הייתה למי מהתובעים כוונה לעשות שימוש בחלל הגג לצורך הרחבת יחידת דיור מכיון שבהתאם לתב"ע מס' 8690 שנכנסה לתוקף ביום 10.9.2004, הותרה בניה בבניין בקומה העליונה המובלעת בחלל גג הרעפים לשם הרחבת דירה קיימת בקומה שמתחתיה.

...

רכיב זה כפוף מעצם טיבו לשיקול דעתו של בית המשפט והגעתי למסקנה כי הפיצוי המתאים בנסיבות העניין הוא בסכום של 3,000 ₪ לכל אחת ממשפחות התובעים על דרך האומדנא.

סוף דבר אשר על כן, הנתבעים ישלמו לתובעים עבור שווי השימוש ברכוש המשותף בהתאם לחלקם היחסי ובניכוי חלקם היחסי כאמור בסעיף 51 לפסק הדין וכן נזק לא ממוני כאמור בסעיף 54 לפסק הדין.

נוסף על כך ישלמו הנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 7,500 ₪ לנוכח העובדה שהתביעה התקבלה בחלקה.