בקשה למתן הוראות בדבר רישום פיקטיבי של הערת אזהרה

לפני בקשתו של המבקש מר יצחק מזרחי ( להלן: הנושה) למתן הוראות בדבר המשך מימוש מישכון בלישכת ההוצאה לפועל.

הנאמן מטיל ספק אם יש בכוחה של הערת האזהרה שנרשמה לטובת הנושה כדי ליצור לו מעמד של נושה מובטח בהליך.

ביחס לבתי מופת בע"מ ציין הנושה כי קיימות אינדיקאציות לכך שמדובר בנושה פקטבי.

...

על כן, בין אם נלך לשיטתם של המלומדים זלצמן וגרוסקופף ובין אם נלך לשיטתו של השו' מינץ המסקנה היא אחת: לא ניתן להכיר בבתי מופת בע"מ כנושה מובטח של היחיד בהליך זה. אשוב ואדגיש כי קביעה זו היא לצורך בחינת הפורום בו ראוי להמשיך בהליך מימוש המשכון בלבד.

לסיכום: לנושה שלפני מעמד של נושה מובטח מכוח הערת האזהרה אותה רשם.

בשים לב לקביעותיי ביחס למיקומה של בתי מופת בע"מ במדרג הנשייה ולפער בין שווי הדירה לגובה החוב לנושה אני מורה כי הליך מימוש המשכון יימשך במסגרת הליך חדלות הפירעון.

עוד ביקש הנאמן כי, כפועל יוצא מקבלת הבקשה, בית-המשפט יורה על מחיקת הערת אזהרה שנרשמה על הנכס ביום 19.2.2017 לטובת גב' אורלי מסה ועו"ד ראובן (רובי) גילבוע (להלן: "הרוכשים החדשים"), אשר רכשו לכאורה את הנכס מן הרוכשים המקוריים.

כשם שלא בנקל יוכיח בעל דין טענות בדבר תרמית, המחייבות ביסוס ברמת הוכחה גבוהה במיוחד, כך גם טענות בדבר פיקטיביות של עיסקה, המשיקות לטענות מירמה, מצריכות רמת הוכחה התואמת במשקלה לרצינותה ולחומרתה של הטענה הנטענת.

לא זו אף זאת, עו"ד רוסינסקי כמנהל מיוחד וכנאמן אף נקט במספר פעולות משמעותיות בעיניין זה ללא דיווח, הנחיה ואישור של בית-המשפט של פשיטת-הרגל, כגון אי-עמידה על קבלת תגובת הכונס הרישמי ומתן החלטה של בית-המשפט של פשיטת-הרגל בעיניין המשך ההליכים בה"פ 103/08 (דבר שהוביל למחיקת ההליך), הסכמה להסדר עם אחי החייב (לאחר שעו"ד רוסינסקי כבא-כוחו של הניה, ושעה שכבר שימש כמנהל המיוחד, יזם בעצמו את מתן פסק-הדין נגדם בת"א 61137/06), ייצוג החייב בטופס הדיווח לרשות המסים כשמונה שנים לאחר חתימת ההסכם, חתימה בשמו של החייב על טופס רישום הערת אזהרה לטובת הרוכשים החדשים (לטענת עו"ד בן עזרא) וכיו"ב. בנסיבות מיוחדות אלה, אני סבורה כי, למעשה, עד שעו"ד רוסינסקי לא הוחלף על-ידי הנאמן הנוכחי ביום 1.11.2017, הרי שכלל לא היתקיים כוח תביעה בידי התובע-הנאמן, כך, שמירוץ ההתיישנות החל רק במועד זה ואפשר שאף מאוחר יותר, קרי במועד שבו הנאמן החדש השלים את הלימוד והחקירה שערך בתיק והתמלא גם התנאי השלישי של תחילת תקופת ההתיישנות, כלומר ידיעת התובע-הנאמן (החדש) על קיום עילתו (סעיף 8 לחוק ההתיישנות).

בהקשר זה ראו גם את אמירתו של חבקין (עמ' 108), לפיה לאור הפסיקה, "בשונה מעניין שרם, בעיניין מנסור הרוכש רשם הערת אזהרה לטובתו, וזו חייבה את המוכרים לתבוע את מחיקתה מן המירשם [כפי שהדברים בבקשה שבפניי – א.ל.ע.]. מאחר שהערה מונעת רישום של עסקה סותרת ותקפה כלפי כולי עלמא, סיווג תובענה למחיקתה כתובענה במקרקעין אינו מעורר קושי". אשר-על-כן, יש לדחות גם את טענת ההתיישנות.

...

בהתאם לכך, אני מורה על מחיקת הערות האזהרה שנרשמו על חלקו של החייב בנכס לטובת אפרים הניה, יצחק הניה וישראל אלישע ו/או לטובת גב' אורלי מסה ועו"ד ראובן (רובי) גלבוע, והנאמן רשאי להציג פסיקתא מתאימה לחתימתי.

לפי שעה תעמוד בתוקפה החלטתי מיום 9.12.2019 בעניין זה ומחצית חלקו של החייב בדמי-השכירות תועבר לנאמן, וזאת אלא אם כן הצדדים יגיעו להבנות אחרות.

ברם, אני מורה עוד כי מעתה ואילך עו"ד בן עזרא ישתף את הנאמן בהליכי ההשכרה של הנכס וכי השכרת הנכס וגביית דמי-השכירות תיעשה על-ידי הנאמן ועו"ד בן עזרא בצוותא חדא, ולא באופן בו עו"ד בן עזרא הוא "המשכיר" והוא מעביר את החלק הרלוונטי לקופת-הכינוס.

(XXXX-03-16 ( ותובענה לביטול פסק הדין שאישר את פסק הבוררות (ת"א (ת"א לביטול פסק הדין שאישר את פסק הבוררות, טען הנתבע 4 כי הליך הבוררות היה פקטבי וכי 6 נערך להגן על כספי המנוח ששמשו לרכישת דירת מגוריו של הנתבע 4 בשל גירושי הנתבע באותה עת. בית המשפט פסק כי הנתבע 4 מנוע מהעלאת טענה חדשה זו באותו שלב בשל עקרון 8 ההשתק השפוטי.

ביום 29.9.14 ככל שיש מחלוקת בין הצדדים לגבי נכס ספציפי, מנהל העזבון יבחן את הדברים ובמידת הצורך יוכל מנהל העזבון להגיש בקשה למתן הוראות.

התובע קושר בסיכומיו את רישום הערת האזהרה ואת מחיקתה עם נטילת ההלוואה לצורך מימון הבנייה, שלדברי התובע נילקחה לבקשת המנוח, ועם השבת כספי ההלוואה על ידי ההורים בשנת 2005 .

(( טענות התובע בהליכים המשפטיים מול הנתבע בסיכומים שהוגשו על ידי התובע בהליכים בהוצאה לפועל מול הנתבע 4 ביום 12.7.2015 (צורף 4) בסעיף 77 הוא מיפרט גירסה עובדתית עשירה בפרטים ובנתונים – התומכת אחת 23 כמוצג ב -0 לאחת בטענות הנתבעים בתביעה הנוכחית לגבי דירת ב': קרי כי בשנת 2000 ניתנה הלוואה מהתובע למנוח לצורך עבודות בניה בדירת ב' ובעטיה של הלוואה זו נרשמה הערת אזהרה על דירת ב' ועם השבת ההלוואה הערת האזהרה נמחקה.

...

( ופוגע בה מאד" (סעיפים 6-5 לתצהירו של הנתבע גם התנהלות זו – עליה העידו הנתבע 3, האם ומנהל העיזבון – תומכת בטענה כי התובע הציג עד עתה מצג כי הוא חפץ שהאם תתן לו את הדירה ברחוב א' אך לא הציג מצג כי הדירה כבר אשר על כן ולאור כל האמור התובע הציג טענות עובדתיות סותרות בהליכים משפטיים אחרים בין הצדדים.

סוגיית השיהוי בהליך זה מתווספת למרקם הראייתי הכולל ומתווספת בעיקר לנושא ההשתק השיפוטי של התובע ויש לראותה כחלק ממכלול זה. סיכום אשר על כן ולאור כל האמור לעיל התובענה נדחית על כל רכיביה.

הוצאות ההליך – לאחר בחינת תוצאות ההליך, מתן 44 החלטות, קיומו של דיון קד"מ ושני דיוני הוכחות אני מורה כי התובע באמצעות עיזבונו ישא בהוצאות ההליך באופן הבא: .

ביום 25.11.09 חתמו האחים על הסכם נוסף שבו הוסכם שהערת האזהרה שנרשמה לטובת המנוח מכוח ההסכם הראשון תמחק ור' התחייב לשלם למנוח כל חודש סך של 1,500 ₪ כל עוד אימם בחיים ולאחר פטירתה, ר' התחייב להעביר לש' את דמי השכירות שיתקבלו מהשכרת הדירה העליונה בבניין למשך כל ימי חייו (להלן: ההסכם השני).

מאחר שר' לא יורש על פי דין של המנוח, הוא לא קיבל הודעה על דבר הגשת הבקשה לצוו ירושה ומעת שנודע לו על קיומו של הצוו, חלף חודש ימים בלבד עד שהגיש את הבקשה לביטול צו הירושה שניתן רק כ – 11 חודשים קודם.

התצהיר החדש הוא פקטבי מאחר שהוא מיפרט עובדות שארעו שנה לאחר מכן והוא אף הוסתר ע"י ר' והתגלה רק בחקירה הנגדית.

הוראת סעיף 6 בדבר הזכויות בקומה העליונה בבניין ורישומה ע"ש המנוח, מעולם לא היתממשה והמנוח מעולם לא דרש את יישומו של סעיף 6.

...

כידוע: "אשר לקביעות שבעובדה – כלל הוא כי בית משפט של ערעור לא על נקלה יתערב בממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אשר התרשמה התרשמות ישירה מן העדים שהופיעו בפניה וממכלול הראיות האחרות שהוצגו לעיונה. בית המשפט התרשם באופן בלתי אמצעי מן הראיות ומן החומר המקצועי שהונח בפניו, ואין להתערב בקביעות העובדה על סמך התרשמות זו, אלא אם כן מסקנות הערכאה הדיונית אינן עומדות במבחן ההיגיון והשכל הישר.... בית המשפט בענייננו בחן את התשתית הראייתית בצורה מקיפה ומעמיקה, שקל והעריך את כל פרטי הראיות שראוי היה לייחס להם חשיבות ומשקל. קביעותיו העובדתיות מעוגנות היטב בראיות שהובאו, והן עומדות במבחן ההיגיון והסבירות." (ע"א 6768/01 אורי רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (4) 625 (22.4.04)).

בית המשפט קמא צלל לעומק הראיות, ניתח את המסמכים ועדויות העדים והגיע למסקנה נכונה.

לפיכך, יש לאשר את תוצאת פסק דינו של ביהמ"ש קמא מכוח תקנה 148(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 וזאת מאחר שאין מקום לדחות את הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין, הממצאים שנקבעו תומכים במסקנה המשפטית ואין בו טעות שבחוק.

כעולה מנסח הרישום, חלקת משנה 3 נרשמה על שם המבקש בשנת 2007, לאחר שקבל אותה ללא תמורה, ועל חלקת משנה 4 נרשמה לזכותו הערת אזהרה בשנת 2018.

המבקש הגיש חוו"ד אדריכל ממנה עולה כי על פי היתר הבנייה המקורי, כולל הבית המשותף 5 יחידות דיור בלבד, ואין בתיק הבניין עדות לקיום היתר בנייה ליחידה 6, קודם לרישום הבית המשותף, והמחסן אף אינו מופיע בתוכניות ובבקשות להיתר הבנייה ולא סומן מבנה כזה להריסה, מכאן שהדבר מהוה אישור לטענתו לפיה רישום יחידה 6 כיחידה עצמאית שאליה הוצמד גג הבית המשותף היתה פיקציה.

עם זאת, מקום בו מתבקש סעד זמני הזהה לסעד הסופי הנתבע, יש לנקוט בזהירות יתירה ולהורות על מתן הצוו רק מקום בו שוכנע בית המשפט בדבר קיומה של הזכות המהותית לה טוען המבקש בתביעתו, כמו גם כי ייגרם נזק בל יתוקן אם לא יינתן צו כמבוקש (רע"א 2430/91 טיב טירת צבי, שותפות רשומה מקיבוץ טירת צבי, עמק בית שאן, פ''ד מה(4) 225).

...

ראו לעניין זה ע"א 1781/13 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' כהן מלי ו 246 אח'(15.07.2015) בו התייחס כב' השופט י' עמית, בין היתר, לשימוש בטכניקת "הקולב המשפטי": "על רקע האמור לעיל, באה לעולם טכניקת "הקולב המשפטי". טכניקה זו, הוכרה בפסיקה כלגיטימית (אך ראה עניין עזבון קליין בפסקה 36, שם נמנע בית המשפט מלנקוט עמדה לגבי טכניקה זו), והיא מאפשרת לקבלן-המוכר לרשום "תא" מסוים כ"דירה" ולהצמיד אליה שטחים ויחידות נוספות (יהושע ויסמן "הצמדות בבתים משותפים" עיוני משפט י 611, 613 ה"ש 14 (תשמ"ה) (להלן: ויסמן בתים משותפים).

לאור כל האמור לעיל, ברור מקל וחומר שאין מקום להורות על הריסת הבניה והחזרת המצב לקדמותו.

לאור כל האמור, אני דוחה את הבקשה לסעד זמני.