בכל מקרה של חילוקי דיעות בין הצדדים בכל הקשור להסכם זה ו/או לפרושו ו/או לתחולתו ו/או לביצועו ו/או כל ענין אחר הקשור או הנובע ממנו – יימסרו חילוקי הדיעות להכרעתו של בורר דן יחיד שימונה ע"י הצדדים בהסכמה.
מבקשי האישור טענו, כי אין לעכב הליך ייצוגי, בייחוד כלפי רשויות ציבוריות, בשל תניית בוררות, אלא במקרים חריגים; כי הליכים צבוריים נגד רשויות בעיניין הפעלת סמכותן לגבות תשלומי חובה, מקומם להתברר בפומבי, ולא בחדרי חדרים של בוררות הצפויה גם להתנהל שלא על פי הדין המהותי; שאין ללמוד מההליך בעיניין ביתן למקרה הנידון מטעמים שונים; וכי תניית הבוררות היא תנאי מקפח בחוזה אחיד.
המדובר בהסכם לקבלת שירותים, ויותר מכך – בעלי המגרשים מחויבים לקבלת השירותים מהחברה הכלכלית, ואין באפשרותם להיתקשר עם ספק אחר, או לנהל משא ומתן על תנאי הסכם הפיתוח מול החברה הכלכלית.
מהדיונים בועדת החוקה, חוק ומשפט אשר עסקו בתיקון מס' 5 לחוק החוזים האחידים, נלמד, כי למרות החשש מכך שניסוח הסעיף לאחר תקונו עלול למזער יתר על המידה את השמוש במוסד הבוררות כל אימת שמדובר בחוזה אחיד, הרי שבשני מקרים יש הסכמה והצדקה לקביעתה של חזקת הקפוח, והם: כאשר תניית הבוררות מונעת הגשת תביעה צרכנית לבית המשפט לתביעות קטנות או הגשת תביעה ייצוגית:
ר' פרוטוקול מיום 25.2.2014, בעיקר בעמ' 36: "משה גלברד: ...אני העליתי את החשש מפני שני דברים עקריים ... החשש הוא שתניית בוררות תימנע ברור יעיל בבית-המשפט. ואני מסכים שתניית בוררות שמונעת אפשרות ללכת לבית משפט לתביעות קטנות צריכה להחשב כמקפחת בהקשר הצרכני. אותו דבר לגבי תובענות ייצוגיות, שזה הכלי היום הכי חשוב בידי הצרכנים, ויש חשש שתניית בוררות בחוזה צרכני בעצם תחסום תובענה ייצוגית, כי כשהלקוח יבוא לבית-משפט יגידו לו: יש לך תניית בוררות, עיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות וכו'". בהמשך אף הועלה רעיון "לעשות תיקון עקיף גם בחוק תובענות ייצוגיות וגם בבית משפט לתביעות קטנות שאומר במפורש, שהסכם בוררות בחוזה צרכני לא יביא לעיכוב הליכים".
ובפרוטוקול מיום 8.8.2012, בעמ' 31: "בעיה שנייה, היום בארצות-הברית ספקים מכניסים תניות בוררות – מה שקורה בארצות-הברית יקרה אצלנו אחרי כמה שנים, זה רק עניין של זמן, כמו בכל אופנה – מסיבה אחת פשוטה, לחסום תובענות ייצוגיות. הלקוח בא לבית-המשפט, מגיש תביעה, ישר קופץ הספק, סעיף 5 לחוק הבוררות, עיכוב הליכים, וחסמנו את הדרך לתובענות ייצוגיות. לכן, כשמדובר על חוזים אחידים צרכניים, התנאי השני – כדי שלא תחול חזקת הקפוח – צריך להיות שזה לא ימנע הגשת תובענות ייצוגיות. אני לא יודע אם המקום הנכון הוא להכניס את זה כאן או להכניס את זה כחריג בחוק תובענות ייצוגיות, אבל אנחנו בכלל לא ערים לנושא הזה, שהוא נושא לוהט בחוץ-לארץ. לשמחתנו, הספקים עדיין לא ערים לו, אבל אחרי כמה הרצאות שנתתי השנה, אני חושב שיתחילו להיות ערים לעניין הזה.
חברי, כב' כב' השופט ואגו ציין שם, כי (בעמ' 4): "אף מעבר לצריך, אעיר, שספק בעיניי, אף אם תניית הבוררות תבחן לפי סעיף 4(8) של החוק, לאחר תקונו, האמנם היה דינה להתבטל. הראציונאל, שלפיו סעיף בוררות גורף, המחיל עצמו על 'כל סיכסוך בין הספק ללקוח', עלול להכביד על לקוח, החפץ להתדיין בעיניין שערכו מועט, או להגיש תביעה ייצוגית, אינו חל כאן. טענות המהות של המבקשים אינן כאלה, שהסכם הבוררות, בפני עצמו, יכול לסכל או להכביד מאד על ליבונן בהליך שפוטי או מעין שפוטי. ספק רב, עוד יותר, אם היה זה המקרה לביטול ולאיון סעיף הבוררות מכל וכל. ניתן היה, לו נמצא הצדק לכך, לשנותו, לפי הסמכות שבסעיף 3 רישא של החוק, כדי להחריג ממנו מחלוקות ששוויין פעוט, או שראוי לבררן בערכאות הרגילות. מכל המקובץ – אין מקום לקביעה, שמדובר בסעיף בוררות הסכמי, שהוא בבחינת תנאי מקפח בחוזה אחיד, זה שנקשר בין מי מהמבקשים, לבין המשיבה".
והינה במקרה שלפנינו אכן מדובר בסעיף בוררות גורף, המחיל עצמו על כל סיכסוך בין הספק ללקוח, ועלול להכביד על הלקוח החפץ להגיש תובענה ייצוגית.
...
בסופו של דבר הושאר שם הניסוח הקובע כי סעיף בוררות בחוזה אחיד יוחזק כתנאי מקפח, ללא התייחסות פרטנית לתביעות צרכניות או לתביעות ייצוגיות.
חברי, כב' כב' השופט ואגו ציין שם, כי (בעמ' 4): "אף מעבר לצריך, אעיר, שספק בעיניי, אף אם תניית הבוררות תיבחן לפי סעיף 4(8) של החוק, לאחר תיקונו, האמנם היה דינה להתבטל. הרציונל, שלפיו סעיף בוררות גורף, המחיל עצמו על 'כל סכסוך בין הספק ללקוח', עלול להכביד על לקוח, החפץ להתדיין בעניין שערכו מועט, או להגיש תביעה ייצוגית, אינו חל כאן. טענות המהות של המבקשים אינן כאלה, שהסכם הבוררות, בפני עצמו, יכול לסכל או להכביד מאד על ליבונן בהליך שיפוטי או מעין שיפוטי. ספק רב, עוד יותר, אם היה זה המקרה לביטול ולאיון סעיף הבוררות מכל וכל. ניתן היה, לו נמצא הצדק לכך, לשנותו, לפי הסמכות שבסעיף 3 רישא של החוק, כדי להחריג ממנו מחלוקות ששוויין פעוט, או שראוי לבררן בערכאות הרגילות. מכל המקובץ – אין מקום לקביעה, שמדובר בסעיף בוררות הסכמי, שהוא בבחינת תנאי מקפח בחוזה אחיד, זה שנקשר בין מי מהמבקשים, לבין המשיבה".
והנה במקרה שלפנינו אכן מדובר בסעיף בוררות גורף, המחיל עצמו על כל סכסוך בין הספק ללקוח, ועלול להכביד על הלקוח החפץ להגיש תובענה ייצוגית.
המסקנה הינה אפוא, כי כאשר מבוקש לעשות שימוש בסעיף הבוררות על מנת לעכב הליכים בהליך של תובענה ייצוגית (להבדיל מעניין ביתן), הרי שלא נסתרה חזקת הקיפוח, ודינו של סעיף הבוררות להתבטל ככל שהוא חל על הליך של בקשת אישור או של תובענה ייצוגית שראוי לבררן בבית המשפט.
