בקשה להיתר שינויים לבניין שנבנה שלא על פי היתר

הועדה המקומית דחתה את הבקשה להיתר שינויים בקובעה: "1. לא ניתן לאשר בנייה מוצעת מעל חלל מדרגות. 2 שטח המבוקש גדול מהמותר. 3. לקבל את ההיתנגדות". העותר ערר על ההחלטה לפני המשיבה מס' 1 (להלן: "ועדת הערר"), אשר דחתה את הערר, בקובעה, בין היתר: "למרות התיכנון הבעייתי של הדירה, ניתן היה לאשרו בהנתן אחוזי הבנייה ולו היו תימוכין קנייניים מספקים. עם זאת, החלטנו לדחות את הערר בעיקר נוכח הבינוי המבוקש על שטח משותף שאינו מוצמד לדירת העורר - המסדרון המקשר בין חלקי הגג שנימצא מעל לחדר המדריגות - המסדרון מצוי בשטח משותף ולא על שטח שהוצמד לדירת העורר. משכך העורר אינו רשאי לעשות בו שימוש לטובתו. הצמדת שטח משותף לדירה לצרכי הרחבתה מחייבת את הסכמת מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם (סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). העורר מבקש כי נלמד מתקנון הבית המשותף כי יש לו את הרוב הנידרש. איננו רואים מקום לאשר בינוי ברכוש משותף שאינו צמוד לדירת העורר על בסיס התקנון. ככל שיתקן העורר את צו רישום הבית המשותף ויצמיד את שטח המסדרון לדירתו ניתן יהיה לבחון שנית את הבקשה. נציין כי ספק אם גג חדר המדריגות במקרה זה יכול להיות מוצמד לדירה (ר' סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין), טענת העורר כי לא ניתן להוסיף יחידות דיור לבניין ועל כן אין לראות את גג חדר המדריגות כחדר המדריגות, ודאי שתוכרע על ידי המפקח על הבתים המשותפים, שהוא הערכאה המוסמכת לכך. ככל שתובא הבקשה להחלטת המשיבה לאחר שניתן מענה להצמדת שטח המסדרון לדירת העורר, על המשיבה לוודא את הנושאים הבאים בטרם אישור הבקשה ...". במסגרת העתירה נתקפת החלטה זו של ועדת הערר.

העותר אינו חולק על כך שהוצאת חלק מהרכוש המשותף לצורך מימוש התיכנון נקבעת על פי הרוב הדרוש בסעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, אולם לעמדתו הוא אכן הציג, הן בפניי הועדה המקומית בעת הבקשה להיתר והן בפני ועדת הערר בעת הגשת כתב הערר, גרמושקה ערוכה וחתומה כדין על ידי הרוב הדרוש לקבל היתר בנייה.

תכנית ההגשה מיום 1.1.2020 אכן כוללת טופס "הסכמה לתוספת בניה/שימוש חורג", שלפיו "להלן חתימות ... דיירי הבנין המשותף: הננו מצהירים כי ראינו את התוכנית בניה ואין לנו היתנגדות לכך ...". אלא שמדובר בהסכמה לבצוע עבודות הטעונות היתר בנייה, הנדרשת מכוח תקנות התיכנון והבנייה (רשוי בנייה), תשע"ו-2016, וסבורני, כי אין ללמוד מכך על הסכמה להוצאת חלק מהרכוש המשותף, ודאי לא הסכמה פוזיטיבית, מפורשת וברורה, לשינוי בזכויות הקנייניות של בעלי הזכויות בבית המשותף.

...

הוועדה המקומית דחתה את הבקשה להיתר שינויים בקובעה: "1. לא ניתן לאשר בנייה מוצעת מעל חלל מדרגות. 2 שטח המבוקש גדול מהמותר. 3. לקבל את ההתנגדות". העותר ערר על ההחלטה לפני המשיבה מס' 1 (להלן: "ועדת הערר"), אשר דחתה את הערר, בקובעה, בין היתר: "למרות התכנון הבעייתי של הדירה, ניתן היה לאשרו בהינתן אחוזי הבנייה ולו היו תימוכין קנייניים מספקים. עם זאת, החלטנו לדחות את הערר בעיקר נוכח הבינוי המבוקש על שטח משותף שאינו מוצמד לדירת העורר - המסדרון המקשר בין חלקי הגג שנמצא מעל לחדר המדרגות - המסדרון מצוי בשטח משותף ולא על שטח שהוצמד לדירת העורר. משכך העורר אינו רשאי לעשות בו שימוש לטובתו. הצמדת שטח משותף לדירה לצרכי הרחבתה מחייבת את הסכמת מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם (סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). העורר מבקש כי נלמד מתקנון הבית המשותף כי יש לו את הרוב הנדרש. איננו רואים מקום לאשר בינוי ברכוש משותף שאינו צמוד לדירת העורר על בסיס התקנון. ככל שיתקן העורר את צו רישום הבית המשותף ויצמיד את שטח המסדרון לדירתו ניתן יהיה לבחון שנית את הבקשה. נציין כי ספק אם גג חדר המדרגות במקרה זה יכול להיות מוצמד לדירה (ר' סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין), טענת העורר כי לא ניתן להוסיף יחידות דיור לבניין ועל כן אין לראות את גג חדר המדרגות כחדר המדרגות, ודאי שתוכרע על ידי המפקח על הבתים המשותפים, שהוא הערכאה המוסמכת לכך. ככל שתובא הבקשה להחלטת המשיבה לאחר שניתן מענה להצמדת שטח המסדרון לדירת העורר, על המשיבה לוודא את הנושאים הבאים בטרם אישור הבקשה ...". במסגרת העתירה נתקפת החלטה זו של ועדת הערר.

תכנית ההגשה מיום 1.1.2020 אכן כוללת טופס "הסכמה לתוספת בניה/שימוש חורג", שלפיו "להלן חתימות ... דיירי הבנין המשותף: הננו מצהירים כי ראינו את התוכנית בניה ואין לנו התנגדות לכך ...". אלא שמדובר בהסכמה לביצוע עבודות הטעונות היתר בנייה, הנדרשת מכוח תקנות התכנון והבנייה (רישוי בנייה), תשע"ו-2016, וסבורני, כי אין ללמוד מכך על הסכמה להוצאת חלק מהרכוש המשותף, ודאי לא הסכמה פוזיטיבית, מפורשת וברורה, לשינוי בזכויות הקנייניות של בעלי הזכויות בבית המשותף.

נוכח האמור, סבורני, כי בדין קבעה ועדת הערר כי רק לאחר הצגת תימוכין קניינים ברורים לגבי החלק המהווה חלק מהרכוש המשותף, ניתן יהיה להוסיף ולבחון את בקשת ההיתר בהיבטים התכנוניים.

העתירה נדחית אפוא.

אולם, לטענת העותרים בנובמבר 2019 הגישו המשיבים 3-4 בקשה מתוקנת להיתר בניה במסגרתה שינו המשיבים 3-4 את מיקום הממ"ד ובקשו לבנות אותו בשטח המשותף המצוי בצמידות ליחידת השרות של העותרים, והמחייב לתמוך את בנייתו ברגלי ממ"ד שיהיו במפלס קומת יחידת השרות ובצמידות יחידת השרות של העותרים, באופן שחוסם את חלון יחידת השרות של העותרים ומונע את השתקפות הנוף וכניסת אור ואויר ליחידה זו. נטען כי ביום 05/08/20 החליטה רשות הרשוי לאשר את הבקשה המתוקנת להיתר בתנאים תוך שהיא מאשרת את הגרמושקה הקובעת כי רגלי הממ"ד אינם כלולים בהיתר, וביום 06/04/21 ניתן היתר בנייה לבקשה המתוקנת תוך סימון רגלי הממ"ד כלא כלולים בהיתר, אלא שבפועל, ובנגוד להיתר הבנייה שניתן, בנו המשיבים 3-4 את רגלי הממ"ד בצמוד ליחידת השרות של העותרים, כך שהקיר החצוני של יחידת השרות של העותרים עם החלון הגדול הפך לקיר פנימי בין יחידת השרות לפיר רגלי הממ"ד באופן שאינו מאפשר חדירת אוויר ואור ליחידת השרות וחוסם את הנוף שנשקף לפני כן מהחלון.

מעבר לכך טענו המשיבות 1-2 כי היתר הבנייה שהונפק למשיבים 3-4 הנו תקין חוקי ותקף שכולל בסיס ממ"ד במפלס הקרקע, בצמוד לקומת מסד של הבניין ומעליו ממ"ד עבור דירת המשיבים 3-4, במפלס קומה א', וזה עומד בהוראות תקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים), תש"ן-1990 (להלן: "תקנות ההתגוננות האזרחית").

על כן, וככל שברשות העותרים יחידת שירות כאמור הרי שזו הוקמה שלא על פי היתר הבנייה של המבנה ובסטייה ממנה, ולכן קיומה של יחידת השרות הנטענת אינו אמור להוות שיקול בבדיקת ובאשור בקשת ההיתר נשוא העתירה.

...

בנסיבות אלה ובהעדר ראיות סותרות, מקובלת עלי עמדת המשיבות 1-2, שהן הגוף המקצועי שמוסמך לבחון ולאשר בקשות להיתר בנייה, כי ההיתר שאושר התיר ואישר את הבנייה של רגלי הממ"ד כבסיס לממ"ד. בכל הנוגע לטענת העותרים בדבר הפגיעה שנגרמה ליחידת השירות שברשותם, יצוין כי מהיתר הבנייה שאושר למבנה בעת הקמתו, עולה כי המבנה אינו כולל יחידת שירות.

בהינתן האמור, סבורני כי הפגמים עליהם הצביעו העותרים בעתירתם אינם יורדים לשורשו של היתר ואף בהם אין כדי להביא לביטולו של ההיתר או לקבלת הסעד המבוקש בעתירה.

סוף דבר סיכומו של דבר – העתירה נדחית.

ביום 29.12.1996 ניתן היתר בנייה מס' 1333 לבקשה לשינויים שהגיש הקבלן ביום 31.7.1995, ובו נרשם בפירוש כי מטרת הבנייה היא "מבנה עזר". לאור הגדרת הבנייה כמבנה עזר ולא כמבנה עקרי, שילם הקבלן אגרות בנייה מופחתות בהתאם.

בתשריט, ובעקבותיו בנסח הרישום, לא נרשם שמדובר בשטח שייעודו מחסנים לצרכי הדירות בבניין, כך שבעקבות הצגה לא נכונה של ייעוד תת חלקה 7 על ידי אדריכל אסא נוצר חוסר תאום בין ייעוד תת חלקה 7 על פי היתר הבניה לבין תאור השמוש בתת חלקה 7 בתשריט וצו רישום הבית המשותף, ובעקבותיהם בנסח הרישום.

השיפוצים מהוים עבירה של בנייה ללא היתר, והשמוש אותו מבקשת התובעת לבצע בתת חלקה 7 הנו שימוש חורג האסור על פי חוק התיכנון והבניה.

...

סבור אני שהעובדה שהבעלות בכל יחידות הדיור בבנין נרשמו על שם הדיירים ואילו בתת חלקה 7 לא הועברו זכויות הבעלות מהקבלן לה"ה ארזי, אלא נרשמה רק הערת אזהרה ע"ש ארזי, הייתה צריכה להדליק נורות אדומות בוהקות לתובעת ולנציגיה, שהם שמאי מקרקעין ועו"ד, אשר מן הסתם בקיאים בדיני תכנון ובנייה ובעסקאות מקרקעין.

טענות הנתבעת: הנתבעת טענה בכתב הגנתה יש לדחות את תביעת התובעת מכיוון שהתובעת רכשה את תת חלקה 7 בכפוף לכל המגבלות שנזכרות במכתבי הוועדה המקומית.

מכל האמור לעיל עולה שבמקרה שלנו חל הכלל "מעילה בת עוולה לא תצמח עילת תביעה." סוף דבר: לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את תביעת התובעת נגד הנתבעת.

התובעת תשלם לנתבעת כדלקמן: את הוצאות המשפט בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל; שכ"ט עו"ד בסך 40,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

אכן, עד אותו מועד על פי הראיות שבפניי ולאור החלטת הועדה מיום 7.8.2000 לפיה ניתן למכור עד 50% מהיחידות שלא ייכללו במאגר הדירות המלונאי, והעובדה שעד אז נמכרו כ-20 דירות בלבד מתוך 128 הדירות בפרויקט, אין בסיס לטענה שבאותו מועד היתה הבנייה בלתי חוקית או שהפרה את החוק, את ההיתר, ואת תוכניות ביניין העיר.

אני מאמין לעדות הנתבע 5 על פי הראיות שבפני, שהוא לא היה מעורב כלל בתכנון, בבצוע, במכירה ובשיווק של הפרויקט, ולא היה חלק מהבקשות להיתר לשינוי ייעוד של הבניין.

...

כמו כן, דין התביעה שכנגד להידחות.

לפיכך, אני דוחה את התביעה ואת התביעה שכנגד.

לפיכך, בהתאם לתוצאות התביעה והתביעה שכנגד, ובמיוחד ההתנהלות הדיונית של הנתבעים 3,4 ודחיית התביעה שכנגד שהגישו, ועל פי תקנה 153, אני מחייב את התובעים לשלם לנתבעים שכ"ט עו"ד כדלקמן: לנתבעות 1,2 – 100,000 ₪.

כפי שקבע כב' השופט שחם בת.א. (שלום י-ם) 20246/00 גלעדי נ' גלעדי, פסקה 16 (26.3.2007): "לעניין זה גם אין חשיבות לשאלה, מהי תרומתו היחסית של כל בעל דירה להשגת זכויות הבנייה. התפיסה היא, כי זכויות הבנייה שייכות לנכס, ומכאן כי הן שייכות לכלל בעלי הדירות. מסקנה זו אינה משתנה, גם אם בעל דירה זה או אחר השיג את הזכויות בפעולתו (דברי כב' השופט ברנזון בע"א 395/74 לוי נ' סמואל, פ"ד כט(2) 39, בעמוד 42). באופן דומה, בקביעת זכויותיהם של בעלי הדירות בזכויות הבנייה אין חשיבות לשאלה מי מבעלי הדירות יכול לנצל בפועל את זכויות הבנייה. בהתאם לכך, צויין בספרות כי אחוזי הבנייה מהוים נכס המצוי בבעלותם המשותפת של כל בעלי הדירות בבניין, וזאת "גם כאשר רק בעל דירה (או בעלי דירות) נתון יכול ליהנות בפועל מן הבנייה, כגון כאשר מדובר בבנייה של חדר נוסף על הגג. זאת, אף אם אחוזי הבנייה הוגדלו ביזמתו של בעל דירה נתון, ולפי צרכיו ונתוניו המיוחדים" (מ' דויטש, קניין (כרך א') התשנ"ז- 1997, בעמוד 693)".

האם יש להורות על תשלומי איזון בגין בניה שלא על פי היתר? נדמה כי בררת המחדל היא לא לתת סעד של תשלומי איזון בגין בניה לא חוקית וזאת על מנת לא לתת הכשרה ולו עקיפה לבניה בלתי חוקית בבניין (ראו למשל פסק דינה של המפקחת על רישום המקרקעין בתיק מס' 6/606/2017 עשני נ' ספיבק (14.10.2020)).

באשר לטענת ההתיישנות, הנתבעים לא הצביעו על מועד בו ניתנה להם הסכמת הדיירים לפי חוק המקרקעין ונראה כי למעשה לא היה הליך מסודר בעיניין זה. הנתבעים טוענים כי יש לראות בחתימת הדיירים על הבקשה להיתר בניה כהסכמתם לבניה ולסיפוח הרכוש המשותף, אך גם אם אניח שטענה זו נכונה, הרי שהיתר הבניה ניתן רק בשנת 2015, כך שממילא לא חלפה תקופת ההתיישנות.

...

סך הכל ישלמו הנתבעים לתובעות סך של 261,579 ₪.

התביעה שכנגד נדחית.

הנתבעים ישלמו לתובעות שכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪ וכן הוצאות משפט הכוללות אגרות, הוצאות המומחים והוצאות עדים.