בקשה להיתר בנייה והקלה לבניית קומת משרדים ומרפאות

בפני בקשת חב' נוריאל ב.צ החזקות בע"מ (להלן – "המבקשת או החברה") לבטל את הצוו שהוציא תחת ידו מר דורון חזן, מהנדס הוועדה המקומית לתיכנון ובניה אשדוד (להלן – "המשיב")(הוועדה מקומית תכונה להלן – "הוועדה"), ולפיו על המבקשת להפסיק בתוך 15 יום מיום קבלת הצוו את השמוש שנעשה בקומת מרתף בשטח של כ- 350 מ"ר במבנה המצוי ברח' רמב"ם 3, רובע ב', אשדוד לצרכי הפעלת "גן הילדים". מבוא ביום 8.8.2019 חתם מר דורון חזן, מהנדס הוועדה המקומית לתיכנון ובניה אשדוד, על צו מינהלי המופנה למבקשת, מכוח הוראת סעיף 219 לחוק התיכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן - "החוק"), להפסקת השמוש בקומת המרתף בשטח של כ- 350 מ"ר בבניין שברח' רמב"ם 3, אשדוד, אשר משמש כשוק של הרובע (להלן - "הנכס") כגן ילדים, וזאת תוך 15 יום מיום קבלת הצוו.

נטען, כי אף שהמשיבים ידעו שהנכס הושכר לאחרים, בין משום שהועבר על שם השוכרים במחלקת הארנונה, ובין משום שהפקחים שביקרו במקום נוכחו לדעת, כי לא המבקשת היא המנהלת את הצהרון, הרי שהצו להפסקת השמוש נימסר במשרדו של בעל המניות במבקשת עו"ד ג' בן-צבי.

למעשה אין מחלוקת בין הצדדים, כי בנכס הנידון ניתן עפ"י תכנית המתאר החלה ברובע ב' אשדוד, לבצע שורה ארוכה של שימושים במבנה, ובהם מסחר לסוגיו, אולמות שמחה, רקוד, מועדוני – כושר, בריאות וספורט, בנייני ציבור, מוסדות בריאות – גריאטריה, מרפאות ועוד.

אוסיף, כי עיון בתמצית המידע שהוצגה מעלה, כי בשנת 1978 ניתן בגין המבנה היתר שככל "הקלות, הגדרה למרתף.....". מדובר רק בתמצית, ולא ניתן לדעת מה התוכן שעומד מאחורי תמצית זו, אך עובדה זו מדגישה את הליקוי בתשתית הראייתית שעמדה ביסוד הצוו.

אוסיף, כי גם אם לגישת המשיב השמוש במרתף כצהרון טעון היתר או טעון היתר לשימוש חורג, הרי שבנסיבות המפורטות לעיל, הסנקציה של הוצאת צו הפסקה מינהלי הוא בלתי מידתי להשקפתי, ובפרט כך כאשר המשיב לא עיין בהיתרי הבניה השונים שניתנו לנכסף ובפרט להיתר הבניה המתייחס למרתף (כאמור בסעיף 49 לעיל), ולא נשמעה עמדת המבקשת או עמדת המפעילים טרם מתן הצוו.

...

לפיכך, השאלה באם השימוש בצהרון הוא שימוש אסור או מותר, היא שאלה פרשנית ובעניין זה מקובלת עלי קביעת בית משפט השלום בבב"נ (קריות) 53048-08-15 אלגרבלי נ' מועצה מקומית כפר ורדים, כי מקום בו קיימת מחלוקת פרשנית באם השימוש הוא מותר או אסור (מחלוקת שאיננה מלאכותית), אזי אין מקום להידרש למחלוקת פרשנית זו, במסגרת צו מנהלי, אלא בידי המשיבים כלים נוספים שבמסגרתם ניתן לברר עניין זה, ככל שימצאו לכך מקום, בין בדרך של הגשת כתב אישום ובין בדרך של בקשה להוצאת צו שיפוטי.

משהגעתי למסקנה לעיל, כי התשתית עליה נשענת ההחלטה היא פגומה, אזי אין צורך להידרש לטענות נוספות של המבקשת, אף שיש להעיר שגם בהן על פני הדברים יש טעם.

סוף דבר בהיעדר תשתית עובדתית נאותה, שיכולה לבסס את הצו שהוציאו המשיבים, אני מורה על בטלות הצו.

מכתב האישום עולה כי המבקש ואחרים איכלסו את בית המגורים, בתקופות שונות, כשאין בידיהם טופס 4, וזאת כאשר השלמת התנאים למתן טופס 4 והוצאתו היוו תנאי לתוקף ההיתר וכן לאיכלוס הבית ועשיית שימוש בו. המבקש הואשם בגין שימוש חורג ביחידת דיור אחת מתוך מספר יחידות דיור שבבית המגורים בלא היתר כדין וכן בסטייה מתוכנית ומהיתר, בכך שהשתמש בשטח של כ-32 מ"ר בקומה ראשונה בבית המגורים לצורך הפעלת משרד סוכנות ביטוח וזאת החל מסוף שנת 2015.

לגבי המבקש נטען כי משרדו פעל במקרקעין משלהי שנת 2015 ועד למועד הגשת כתב האישום, זאת בשטח של כ-32 מ"ר. יחד עמו, הועמד לדין אדם נוסף בגין עבירות דומות על שהפעיל במקרקעין האמורים מרפאת שיניים החל משנת 2011 ועד למועד כתב אישום וכך גם מר שינדלר ומר בקין.

נטען כי לא הונחה תשתית ראייתית לטענה כי היה מקום לשקול לגבי עניינו של המבקש עריכת הסדר מותנה, שככלל נשקל לגבי עבירות בניה קלות בנסיבות מקילות ובהקף מצומצם.

באשר לטענתו של המבקש על שקמה לו הגנה לנוכח הצהרת הבעלים כלפיו כי השמוש במקרקעין הותר וכן כי המבקש עשה כל שלאל ידו כדי שלא ימצא מבצע עבירה לפי חוק התיכנון והבניה, הרי שמדובר בהגנה לפי סעיף 208 (ב) לחוק התיכנון והבניה, לפני תיקון 116, המבוססת על טענות שיש להוכיח אותן בראיות (בהתאמה, סעיף 243 (ז) לחוק התיכנון והבניה וסעיף 22 (ב) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977).

...

סוף דבר ולעת הזו, הבקשה נדחית באשר לטענות בדבר איונה של העבירה לאור קיומו של היתר מאוחר לשימוש חורג ובאשר לטענת אי שקילת הסדר מותנה; יתר הטענות יבחנו במהלך ניהול ההליך בשל הצורך בשמיעת ראיות לבחינתן.

עניינה של עתירה זו בהחלטת ועדת הערר המחוזית לתיכנון ולבניה - מחוז תל אביב (להלן: "ועדת הערר") מיום 28.12.20, שדחתה עררים מאוחדים שהגיש העותר על החלטת הועדה המקומית לתיכנון ולבניה - תל אביב יפו (להלן: "הועדה המקומית") מיום 17.6.20, שדחתה בקשה לשימוש חורג מהיתר, לגבי נכס מקרקעין המצוי ברחוב יורדי הסירה 32 תל אביב, ממחסן בקומת מרתף למגורים (ערר 1091/0720), וקיבלה באופן חלקי ערר העותר על החלטת הועדה המקומית שדחתה את בקשתו לשימוש חורג מהיתר למשרד, תוך שועדת הערר התירה שימוש חורג למשרד, אך בתנאים (ערר 1066/620).

העותר רכש את הנכס ביום 7.5.2017, כאשר על פי מסמכים שונים, שימש הנכס לאורך השנים למטרות שונות: בית מלאכה, משרד, מרפאה פרטית, מוסדות השכלה, עסקים ותעשיה ומלאכה.

נקבע, כי דלת הכניסה החיצונית לקומת המרתף הותרה בעבר ואין צורך באישור הקלה.

...

גם נוכח ההלכה כי בית המשפט הוא הפרשן בכל הנוגע לפרשנות תכנית המהווה חיקוק (ראו למשל ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, פ"ד נו(2)466), וחרף העובדה שבמקרה דנן לא מדובר בשאלה פרשנית גרידא של סעיף כזה או אחר בתכנית, מקובלת עלי פרשנות ועדת הערר לעניין תכולת תכנית ע' 1 ולאי תחולת תכנית 58 על הנכס.

לאור כל האמור לעיל, הפרשנות שמבקש העותר להציע לעניין תחולת התכניות הרלוונטיות, ולפיהן המרתף נבנה במקור מכוח תכנית 58 וניתן להתיר לגביו את כל השימושים המותרים לתכנית זו, כולל מגורים, לא ראיתי לנכון לקבל בהעדר כל בסיס ראייתי ומשפטי לטענותיו.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, דין העתירה להידחות.

בנסיבות אלה אין מקום לבטל את החלטת ועדת הערר מטעם זה. קבלת ערר היזם – המרת משרדים בקומת הקרקע לדירות היזם ביקש להפוך שני משרדים הבנויים בקומת הקרקע התחתונה, לשתי דירות מגורים בדרך של "שימוש חורג מהיתר", והוספת שני ממ"דים בשטח של 24 מ"ר. הוועדה המקומית דחתה את בקשת היזם וקיבלה את היתנגדות העותרים.

דחיית בקשת העותרים להסבת המשרדים לדירות תותיר במקרקעין יחידות בשימוש אסור לפי התכניות החלות על המקרקין, תוך הפרעה תכנונית לדיירים, בעוד שהחלטת ועדת העררשרואה בקומת המסד קומת קרקע נוספת ובבקשה להיתר ככורכת שתי בקשות יחדו מרפאה את הפגם שנפל לכאורה בעת הוצאת ההיתר המקורי.

אשר להקלות בשטחי הבניה והממדי"ם בקומת הקרקע התחתונה אינני רואה מקום להדרש לשאלה אם היה צורך בפירסום ואני יוצאת מתוך הנחה (המחמירה עם היזם מבקש ההיתר) כי היה נידרש פירסום.

...

בפני עתירה המכוונת כנגד החלטת ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה מחוז מרכז (להלן: "ועדת הערר") מיום 17.12.18, בה נדחה הערר אותו הגישו העותרים על החלטת הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה (להלן: "הועדה המקומית"), והתקבל הערר אותו הגיש המשיב 3 (להלן: "היזם").

על כן אני דוחה את הטענה.

התוצאה היא כי בשעות העומס, בזמן הכניסה והיציאה מהמתקן, צפוי להיווצר פקק תנועה ברחוב בורוכוב לפני הכניסה לבנין.

סוף דבר העתירה נדחית.

כאמור, עוד בשנת 2014 החלה החברה היזמית לקדם את התוכנית והיא פנתה לראשונה באותה שנה לרת"א בבקשה לאישור חריגה בת 18 קומות המתפרשות על גובה של 76 מטרים (להלן: הקומות החורגות או הקף החריגה שהתבקש) ממגבלת הבנייה לגובה על-פי התמ"א. וזאת, על מנת לבנות מגדל בן 60 קומות ובגובה 256 מטרים מעל פני הים.

לשיטתה, עצם חברותו של מר שמואלי בהרכב הועדה למר"מ עולה כדי ניגוד עניינים חמור, והיא סבורה כי העובדה שמר שמואלי לא לקח חלק בדיון הפנימי ולא הישתתף בהצבעה בועדה אינה מרפאת פגם זה. החברה היזמית מצביעה על כך שמר שמואלי הציג כבר בפתח הדיון ובאריכות את עמדתו, הזהה לעמדת רת"א, השוללת מכל וכל חריגה כלשהיא ממגבלות הגובה בתחום המגנל"ה, וזאת עוד בטרם נשמעו נימוקי החברה היזמית.

החברה היזמית מבקשת להיתלות פעם אחר פעם בהחלטה הראשונה של הועדה המחוזית, בה, כזכור אושרה התכנית, לרבות החריגה בקומות, תוך שנקבע כי "הגובה הסופי של המגדל יקבע עפ"י אישור משרד הבטחון". ואולם, החלטה זו ככל הנראה בטעות יסודה, וזאת ניתן ללמוד מכך שהועדה מפנה לאישור משרד הבטחון בעוד הגוף הרלוואנטי למתן אישור הגובה הסופי של המגדל במקרה זה איננו משרד הבטחון אלא הועדה למר"מ. זאת ועוד, ההחלטה הראשונה של הועדה המחוזית בוטלה בחלוף פרק זמן קצר של 3 חודשים נוכח החלטת הועדה המחוזית השנייה.

בעקבות מצוקת פיתוח של הישובים בסביבת נתב"ג והסכמת רשות התעופה האזרחית לתיקונים נקודתיים בהגבלות הבנייה לגובה, מציע שינוי 2 לתמ"א מנגנון למתן הקלות מהגבלות הבנייה לגובה ושינויים בתחום ההשקמ"א. המנגנון מבוסס על הועדה למר"מ שהוקמה מכח תמ"א 2/4 ועוסקת בין השאר גם בהקלות מהגבלות הבנייה בגין רעש מטוסים והגבלות לשם מיזעור סכנת ציפורים לתעופה.

...

המסקנה המתבקשת היא שרת"א פירטה היטב את עמדתה המקצועית ביחס לתוכנית שאישורה התבקש, ובכך יצאה ידי חובת ההנמקה.

ויובהר, רת"א רשאית, ויתכן שהדבר אף רצוי על מנת למנוע אי וודאות והתמשכות הליכי התכנון, להיפגש עם נציגיו המקצועיים של יזם, על מנת לתת להם הכוונה ברמה שתמצא לנכון בנוגע לגובה אפשרי של מבנה בהתאם לתיקון לתמ"א. ואולם, מכאן ועד למסקנה כי יש לכפות עליה למסור הנחיה מקדמית בעניין זה רחוקה הדרך.

סיכומו של דבר מהטעמים שפורטו לעיל, סבורני כי יש לדחות את ערעור החברה היזמית (עע"מ 7701/20), ולקבל את ערעור המדינה (עע"מ 7664/20), כך שהחלטת הוועדה למר"מ לדחות את התוכנית תיוותר על כנה, ואילו ההנחיה שנתן בית המשפט קמא לוועדה למר"מ לקיים דיון חוזר תבוטל.