לשיטת העורר, המשיבה רשאית להגיש בקשה לפי סעיף זה, כשמדובר בנאשם שמצוי במעצר מאחורי סורג ובריח או בנאשם שתנאי שיחרורו הוארכו על פי סעיף 58 לחוק.
תנאי השיחרור בערובה
(א) שיחרור בערובה הוא על תנאי שהמשוחרר יתייצב לחקירה, לדיון במשפטו או בעירעור, או לנשיאת עונשו, בכל מועד שיידרש, וכן שיימנע מלשבש הליכי משפט; בית המשפט רשאי להוסיף תנאים, לפרק זמן שיקבע, ככל שימצא לנכון, לרבות:
(1) חובת הודעה על כל שינוי במען המגורים ובמקום העבודה;
(2) איסור יציאה מן הארץ והפקדת הדרכון;
(3) איסור כניסה לאיזור, לישוב או למקום בארץ, שיקבע;
(4) איסור לקיים קשר או להפגש עם מי שיקבע;
(5) חובת מגורים או המצאות באיזור, בישוב או במקום בארץ, שיקבע;
(6) חובה להמצא בפיקוחו של קצין מבחן, לאחר קבלת תסקיר מעצר; משך הפיקוח לא יעלה על ששה חודשים, אך בית המשפט רשאי להאריכו לתקופות שלא יעלו על ששה חודשים כל אחת;
(7) חובה לקבל טפול למשתמשים בסמים, ובילבד שהטיפול אושר על ידי קצין מבחן;
(7א) לעניין נאשם שהועמד לדין לפי סעיף 21א לחוק טפול בחולי נפש, התשנ"א-1991, או נאשם שחל עליו סעיף 28א(ד) לאותו חוק והוא הועמד לדין לפי סעיף 21 לאותו חוק – חובה להתייצב לבדיקה פסיכיאטרית, או אם הנאשם הסכים לכך – לקבל טפול במקום שיקבע הפסיכיאטר המחוזי;
(8) חובה להתייצב בתחנת מישטרה במועדים שיקבע;
(9) איסור יציאה ממקום מגורים במשך כל היממה או בחלק ממנה;
(10) איסור המשך עיסוק הקשור בעבירה, ובכלל זה איסור עבודה במוסד, כאשר מיתקיים יסוד סביר לחשש שהמשך העיסוק מהוה סכנה לביטחון הציבור, או עלול להקל על ביצוע עבירה דומה; היתנה בית המשפט את השיחרור באיסור עבודה במוסד, יורה שלא לתת למשוחרר אישור מישטרה; לעניין זה –
"מוסד" ו"עבודה" – כהגדרתם בחוק למניעת העסקה של עברייני מין במוסדות מסוימים, התשס"א-2001;
"אישור מישטרה" – כמשמעותו בסעיף 3 לחוק האמור;
(11) למלא אחר צו הגנה על פי החוק למניעת אלימות במשפחה, תשנ"א-1991;
(12) הפקדת כלי הנשק שברשותו בתחנת המישטרה – לעניין חשוד בעבירת אלימות,
כן רשאי בית המשפט, על בסיס תסקיר מעצר כאמור בסעיף 21א, ובהסכמת החשוד או הנאשם, להתנות את שיחרורו בבצוע בדיקה רפואית או בקבלת טפול רפואי או טפול מקצועי אחר, או להורות כי הטיפול יהיה במסגרת פקוח קצין מבחן כאמור בפיסקה (6).
וכפי שנאמר בעיניין חוטר-ישי, "מעצרו של אדם, באין צורך עינייני בו, במטרה להטיל עליו תנאים מגבילים, פוגע בו 'מעבר למידה הדרושה'". אף קשה להלום מצב שבו כדי למנוע מנאשם להתקרב לעיר שבה מתגורר המתלונן, יהיה צורך להגיש בקשה למעצר עד לתום ההליכים על מנת שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים המורה שלא יינתן צו מעצר אלא אם "לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שיחרור בערובה ותנאי שיחרור, שפגיעתם בחרותו של הנאשם, פחותה".
כאמור, הקושי שעולה מלשון סעיף 44(ב) הוא שהסעיף כובל לכאורה את ידי בית המשפט להטיל רק תנאים שנועדו "להבטיח את התייצבותו למשפט" של הנאשם.
מכאן השאלה שנדונה בערר – האם הוראת סעיף 48(ב) שוללת את סמכות בית המשפט לעכב את יציאתו מן הארץ של משוחרר בערובה, מקום שעיכוב היציאה לא דרוש כדי להבטיח את התייצבותו להליכי חקירה או למשפט, אלא למטרה אחרת, כגון חשש כי הוא עלול לשבש את הליכי החקירה או המשפט (למשל בדרך של איום על עדים), או כדי לסכן את שלומו של אדם או את בטחון הציבור.
לגישתו, פירוש תכליתי של המיגבלות בסעיף 48(ב) לחוק, מחייב להבחין בין משוחרר בערובה שיש עילה למעצרו לבין משוחרר בערובה שאין בידי בית המשפט עילה לעצרו:
"אכן, ביחס למשוחרר בערובה שיש עילה למעצרו רשאי בית-המשפט לכלול, במסגרת תנאי השיחרור בערובה הנראים לו נחוצים להשגת מטרת המעצר בדרך חלופית, גם צו איסור יציאה מן הארץ. במתן צו כזה אין בית-המשפט מפר את הוראתו של סעיף 48(ב), באשר הכוח להטיל את האיסור מוקנה לו כחלק מסמכות המעצר (ביחס לחשוד על-פי סעיפים 12 ו-13 לחוק המעצרים, וביחס לנאשם על-פי סעיף 21 לחוק המעצרים). אמור מעתה, כי סעיף 48(ב) איננו מציב סייג לכוחו של בית-המשפט לצוות על איסור יציאה מן הארץ, בהתאם לסעיף 48(א)(2) לחוק המעצרים, כאחד מתנאי השיחרור בערובה של חשוד או של נאשם שיש בידו סמכות לעוצרו. מהי איפוא התכלית הניצבת ביסוד חקיקתו של סעיף 48(ב)? אני סבור, כי תכליתה של הוראת הסעיף היא להגביל את כוחו של בית-המשפט להשתמש באמצעי עיכוב היציאה מן הארץ כלפי משוחרר בערובה שאין עילה למעצרו".
ודוק: המקרה שנידון בעיניין שוורץ אינו חל ישירות בעניינינו, מאחר ששם היה מדובר בחשוד, בעוד שסעיף 44(ב) לחוק חל על נאשם או על מי שנגזר דינו וערעורו תלוי ועומד.
...
הערר נדחה, וכך נאמר על ידי המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור:
"בעניינו של המבקש קמו הן עילת המעצר המנויה בסעיף 21(א)(1)(א) לחוק (חשש להתחמקות מהליכי שפיטה) והן עילת המעצר המנויה בסעיף 21(א)(1)(ב) (חשש שהנאשם יסכן את ביטחונו של אדם). שלא כנטען, המבקש הוא בר-מעצר, והבקשה לשחרורו בתנאים הוגשה במטרה לקיים את מצוות סעיף 21(ב)(1) לחוק ולהגשים את מטרת המעצר בדרך שפגיעתה בחירותו של המבקש פחותה. אכן, נראה שהיה מקום לבקש (ובהתאמה להורות) על מעצרו של המבקש ועל שחרורו בערובה ובתנאים, אך ניתן היה לתקן בנקל את הדברים לו היה מעלה המבקש את טענתו בפני הערכאה הראשונה – כפי שראוי היה שיעשה" (הדגשה הוספה – י"ע).
כאמור, מעשה של יום ביומו שהתביעה עצמה סבורה כי המקרה אינו מצדיק מעצר עד לתום ההליכים והיא אינה עותרת לכך, או שבית המשפט מגיע למסקנה זו, ועם זאת, רצוי להטיל על הנאשם תנאים שיקהו את מסוכנותו (למשל, איסור להשתמש במחשב ולהתחבר לאינטרנט, חובה להשתתף בטיפול לגברים אלימים וכיו"ב), או תנאים שיקהו את החשש לשיבוש הליכי משפט (כגון איסור על יצירת קשר עם מי מהמעורבים).
איני רואה מקום להתערב בהחלטתו זו.
אשר על כן, הערר נדחה על כל חלקיו, כך שכל המגבלות שהושתו על ידי בית משפט קמא יישארו על כנן.
