לחלופין, הוא מבקש להורות על פירוק השתוף בכל דרך אחרת של חלוקה, בהתאם לאחוזים הקבועים בהסכם ההבנות ובילבד שהחלק שייוחד למר רובין, יהיה מעל לדירת הגג של מר רובין; יהיה ברצף אחד; באופן שיהיה נגיש באמצעות סולם ממרפסת דירת הגג של מר רובין; וללא צורך במעבר דרך חלקיו שלו עצמו (של מר גבאי).
אלא שעיון בתקנה ובלשונה לא מעלה חובה כאמור וניכר כי דרישה זו מטרתה להגדיר מה לא ייחשב ביניין גבוה או ביניין רב קומות, כדלקמן [הדגשים שלי, כ.ה]:
"3.8.30.3 על הקמת תוספת בנייה של קומה אחת מעל מפלס הגג בבניין קיים, המיועדת, לפי האמור בהיתר, למגורים בלבד (בפרט זה – התוספת), יחולו הוראות אלה:
(1) לא יראו את הבניין כבניין גבוה או כבניין רב-קומות, לפי העניין, רק בשל הקמת התוספת עליו אם נתקיימו בו כל אלה:
(א) אין בתוספת יותר מקומה אחת, שיש לה יציאה אחת ישירה לחדר המדריגות המשותף, לרבות מיתקן מעל המפלס של גג התוספת, אם הוא נימנה עם המיתקנים שניתן להקים מעל המפלס של גג בבניין גבוה או ביניין רב-קומות לפי סעיף 7.00.81;
(ב) רבע לפחות מכלל שטח הגג של התוספת יישאר בלתי בנוי ורבע זה יהא רצוף; לעניין זה, "כלל שטח הגג" – לרבות שטח הגג המבונה במבנים ובמיתקנים שמותר להקימם לפי פרט 7.00.81;
(ג) תובטח גישה חופשית ובלא הפרעה לחלק הבלתי מבונה שבגג התוספת לכל מי שמחזיק בחלק של הבניין; הגישה תתאפשר באמצעות מדרגות מחדר המדריגות הקיים; על אף האמור בפרט 3.2.2.5 שיפוען של מדרגות אלה יכול שיהיה עד 60 מעלות;
(ד) לא יחולו על התוספת הוראות לעניין מרחק הליכה, מהלך משותף ופרוזדור בלא מוצא לפי טבלה 3.2.15.5;
(ה) לא נדרשו בבניין דרך גישה, רחבת היערכות וחלונות חילוץ טרם הגשת הבקשה להיתר לבניית התוספת, לא יידרשו אלה כתנאי להיתר לבניית התוספת;
(2) על אף האמור בפיסקה 1, בבניית תוספת לבניין – בתנאים המפורטים בה, שיש בה כדי להעלות את גובה המפלס של ריצפת הכניסה לדירה העליונה של הבניין מעל מפלס הכניסה הקובעת ליותר מ-29 מטרים , יחולו על הבניין כולו הוראות חלק ז' בנוגע לבניין גבוה לעניין חדר מדרגות מוגן, פתחי עשן, התקנת מעלית וגנרטורים וכל דבר אחר שיש בו כדי להבטיח בפני סכנת אש או להקל על כיבוי שריפות; לכל עניין אחר ינהגו בבניין כפי שנוהגים בבניין רב-קומות.
שהרי, אם לדידו הגג הוא רכוש משותף אזי הכיצד הגיע להבנות על חלוקתו בהסכם ההבנות?
לגופו של עניין, פרק ו'1 לחוק המקרקעין, שעניינו "בתים שאינם רשומים כבתים משותפים", מגדיר בסעיף 77א מהו "רכוש משותף" ובין היתר אכן כולל בחובו גגות, כדלקמן:
"כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדריגות, מעליות, מקלטים וכן מתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת."
בהמשך קובע סעיף 77ב, כדלקמן:
"סעיפים 56, 57, 58, 59, 59א עד 59ג, 59ה עד 59ז, 62(א), 65, 68 עד 70, 71, 71א עד 71ד, ו-72 עד 77.... יחולו על בית לפי פרק זה, בשינויים המחוייבים."
סעיף 59א לחוק המקרקעין, הנזכר לעיל, החל בשינויים המחויבים על בתים משותפים שאינם רשומים אף קובע כי בעל דירה רשאי להתקין מתקנים על הגג ללא הסכמת בעלי הדירות האחרים בהתקיים מספר תנאים [הדגשים שלי, כ.ה]:
"(א) בעל דירה רשאי, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), ללא הסכמת בעלי הדירות האחרים, להתקין במקום סביר על גג הבית המשותף שהוא רכוש משותף, דוד לחימום מים על ידי השמש (להלן - דוד שמש), ולהתקין בדרך סבירה את המיתקנים הקשורים לכך והצנורות להולכת המים לדירתו, ובילבד שנתקיימו כל אלה:
אני דוחה את טענתו של מר רובין בנוגע להוספת השטח בקומה החמישית מהטעם שקיים מיכשול פיזי להתקנת כניסה ישירה ולא אלכסונית לפתח דירתו של מר גבאי.
...
אני דוחה את טענתו של מר רובין כי נזילות המים נגרמו עקב עבודות הבנייה והשיפוץ של מר גבאי.
אני מורה למר גבאי להימנע מחסימת פתח דירותיו של מר רובין ולהימנע מחסימת הגישה למעלית במסגרת עבודות הבנייה והשיפוץ.
לנוכח הכרעותיי אני קובעת כי כל צד יישא בהוצאותיו.
