בהמשך לכך נטען כי על אף שההסכם לא בוטל ועודנו עומד בתוקפו, הפרו הדיירים את התחייבויותיהם על פיו באופן חד צדדי, ומנעו את השלמת רישום הזכויות בפנקסי המקרקעין; זאת, בעוד שהזכויות בגג ובמרתף נמכרו לקסירר בחלוף ארבע שנים ממועד כריתת הסכם השתוף, תוך הסתמכות על האמור בו. תוצאת פסק הדין, כנטען, יוצרת "לימבו" רשומי וקנייני – זכויות קנייניות רשומות, אשר נמכרו בתום לב ובתמורה, שלא ניתן לעשות עימן דבר.
למען הבהירות, מצאתי לחזור על האמור לעניין זה בפסקות 25–26 לפסק הדין החלקי:
"הדיירים טוענים כי המוחכר צריך לחזור לחברה, ועם פירוקה לבעלי מניותיה, בעלי הדירות בבניין. אלא שטיעון זה אינו מדויק. בשנים הרלוואנטיות, כשהחברה הייתה עדיין פעילה, משמעות הדברים הייתה שהזכויות בגג חוזרות לחברת קרפס, ובאותם ימים בעלי מניותיה של החברה היו הקבלנים ולא הדיירים. מכאן נובע שאם היו רוצים בעלי המניות בחברה (קרי הקבלנים או יורשיהם), היו יכולים לחדש החכירה לעצמם, או להחכיר את הגג לצד ג' כלשהוא. זאת ועוד – במירשם המקרקעין נותר רשומם של הקבלנים כבעלי זכויות חכירה, ללא שאיש נקט בצעד לביטול רישום זה. רישום זה לא הוסר ולא בוטל והדיירים לא נקטו בעיניין זה כל צעד." (ההדגשה הוספה – י' כ').
דומה כי לעניין זה, יפים דברי השופט ח' כהן בעיניין בוקסרמן, שהובאו מפסק הדין האנגלי Clarke v. Dickson, 6 C.B.N.S. 453 (1859):
"מקום ששידלו אותך, בתרמית, לקנות עוגה, זכותך היא להחזירה ולתבוע השבת מחירה; אבל אי אתה יכול גם לאכול את העוגה וגם להחזירה" (ע"א 253/62 בוקסרמן נ' לחם חי בע"מ, פ"ד טז 2132, 2135 (1962)).
המערער, קסירר, מבקש לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, להורות על אכיפתו של הסכם השתוף, ולהורות על מינויו של עו"ד מוזר – כמי שמכיר את מצבו המשפטי של הבניין – ככונס נכסים לשם רישום הסכם השתוף במירשם המקרקעין.
...
בית המשפט מצא כי "התמונה הראייתית מראה שככל הנראה שכן"; אך גם אם אין במקום מקלט – הייתה מוטלת חובה על הקבלנים להקים מקלט, הן לפי היתר הבניה והן לפי חוק ההתגוננות האזרחית בנוסחו לפני התיקון משנת 1969.
בית המשפט הגיע למסקנה זו גם מזווית אחרת – על בסיס שיקול הדעת שיש לבית המשפט בבואו ליתן את הסעדים המבוקשים בתובענה, הכפופים לדרישות צדק; וכך קבע:
"התובע עותר לסעד של מינוי כונס נכסים, אך סעד זה מותנה בהתרשמות של בית המשפט מכך שצודק לעשות כן (ראו למשל תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). לחילופין, עותר התובע למתן סעד של אכיפה כנגד הדיירים, אך גם סעד זה כפוף לדרישות הצדק (ראו בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התש"ל-1970). ואפילו צווי עשה באופן כללי כפופים הם לשיקול דעת שיפוטי (ראו את האמור בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 וכן את הרקע ההיסטורי לגיבושם של צווי העשה, שהורתם בדיני היושר של המשפט המקובל (ראו אצל ד"ר יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 571 (מהדורה שביעית בעריכת ד"ר שלמה לוין; 1995)). כל אלה מונעים ממני את האפשרות להעניק את הסעדים המבוקשים שעה שזו תמונת הדברים ביחס למקלט ולמחסן. עניין זה טעון ליבון נוסף." (פסקה 43 לפסק הדין החלקי; ההדגשה הוספה – י' כ').
אוסיף כי מקובלת עליי מסקנת חברי השופט י' כשר (פסקה 54 לפסק דינו), כי פסק הדין החלקי, הוא אמנם פסק דין לעניין המרתף, אולם "החלטה אחרת" לעניין הגג, משטרם הושלם הדיון בסעד האופרטיבי הנובע מממצאי בית המשפט.
בבחינת מעבר לדרוש, מקובלת עליי גם מסקנתו כי לנוכח הטעות העובדתית שנפלה בפסק הדין החלקי, ניתנה הסכמת הצדדים לתיקונו, ככל שנדרש.
סוף דבר: אם תישמע דעתי, נדחה את הערעור על כל חלקיו, וקסירר יישא בהוצאות הדיירים, המשיבים 11-1, בסך של 50,000 ₪.