בעוד כי בחינת שאלת קיומו של הסדר כובל, מכוח הוראות חוק ההגבלים העיסקיים, נעשית תוך מתן הדעת לאנטרס של הציבור בחופש התחרות, הרי בכל הנוגע לטענות הנוגעות לקיומם של תנאים מקפחים בחוזה אחיד, מכוח הוראות חוק החוזים האחידים, מופנית תשומת הלב למערך היחסים אשר בין הצדדים לאותו חוזה, לבין עצמם.
למעשה על בית המשפט לצקת תוכן למונח "קפוח", וזאת בהנתן המקרה הפרטני אשר הובא בפניו, ותוך מתן הדעת למטרת הוראות החוק - דהיינו הגנה על לקוחות, מפני תנאים מקפחים בחוזים האחידים, בהם הם עצמם התקשרו.
בעיניינם של הצדדים אשר בפני, תוך מתן הדעת לכלל הנתונים הנוגעים להתקשרותם של הצדדים בהסכמים, מועד ההיתקשרות, התנהלותם במשך למעלה מ-17 שנה, השינויים אשר בוצעו על ידי מי מהצדדים במשך השנים בהוראות השונות של ההסכם, לרבות אלו המשפיעות במישרין על מחירי מוצרי הדלק בתחנה, מכוונים למסקנה על פיה לא עומדת לקמיר צפייה סבירה להיתנער מאותן הוראות חוזיות, מחמת היותן תניות מקפחות בחוזה אחיד, ככל והדבר נוגע לביטול, לא כל שכן לעניין זכות ההשבה.
אשוב ואדגיש כי בנגוד להוראות חוק ההגבלים העיסקיים, שם משמעות ההסדר הכובל הנה היותו של ההסכם בלתי חוקי, ומשכך בטל מעקרו ובאופן כולל, תוך מתן הדעת לצורך והכוונה להגן את הציבור הצרכני, ככזה;
במסגרת חוק החוזים האחידים, מביאה ההכרה בקיומו של תנאי מקפח בחוזה אחיד לביטולה של אותה הוראה מקפחת בלבד, תוך מתן הדעת למערך היחסים הפרטני אשר בין המתקשרים, לרבות אינטרס ההסתמכות שלהם.
לא מצאתי כי היה בראיות אשר הוצגו על ידי הצדדים כדי להביא להכרעה עובדתית, האם אכן מדובר היה בהסכם שנחתם תחת "מאזן אימה", או שמא מדובר בהתקשרות חוזית המבוססת על הסכמה מדעת וזו אשר שיקפה מציאות כלכלית סבירה לאותה עת.
ואולם, אף ללא קשר להכרעה עובדתית זו, לא ניתן להיתעלם מהעובדה כי חתימתם של קמיר על אותו הסכם נלמדת, לכל הפחות, על ידיעתם את העובדות כמו גם הטענות המשפטיות, על כל הנובע מכך.
במאמריו של פרופ' אריאל פורת הגנת אשם תורם למפר חוזה-אימתי?, עיוני משפט (יח) תשנ"ד,103, מתייחס פרופ' פורת, בין היתר, להשלכה של אי שתוף פעולה או עיכוב מטעם אחד הצדדים, על ההכרה בקיומו של אשם תורם חוזי:
" ראוי להכיר בקיומה של אפשרות נוספת, שלפיה אי שתוף פעולה מהוה אשם תורם הגורם להפחתת שיעור הפיצויים שיהיה הנפגע, מקבל הבצוע, זכאי להם. הכרה באפשרות נוספת זו, תיתן בידי בית המשפט כלי מתאים להגיע לתוצאה הוגנת וצודקת של חלוקת הנזק, כאשר יהיה סבור שהיה ראוי שמקבל הבצוע ישתף פעולה ולא יעמוד מנגד, אך יחד עם זאת, אין זה ראוי שאי שתוף הפעולה יפטור את המבצע מכל אחריות לנזק. הכרה בהגנת האשם התורם במקרים מעין אלה, עשויה אף לעודד בסופו של דבר קיומם של חוזים שבלעדי שתוף פועלה לא היו מקוימים.
...
מן העבר השני לא נמצא כי קמיר הרימו את הנטל המוטל עליהם לצורך הוכחתם זכאותם לפיצוי או השבה כספית, וזאת גם מקום בו היו מוכחות הטענות לעניין קיומו של הסדר כובל או תנאים מקפחים בחוזה אחיד, ומשכך דין רכיבי התביעה הכספיים, להידחות.
כפועל יוצא, אני מורה על פינוי התחנה על ידי קמיר או מי מטעמם, בתוך 90 יום מהיום.
כפועל יוצא אני מורה כי כספי הנאמנות ישוחררו לידי פז בתוך 30 יום ממועד מתן פסק הדין.
