אף-על-פי שבוטל רישיונו, המשיך המערער להתחזות כרופא ולעסוק ברפואה, ולפיכך הורשע בבית המשפט קמא בארבעה אישומים בעבירה של סעיף 3(א) ביחד עם סעיף 48 לפקודת הרופאים [נוסח חדש], תשל"ז- 1976 וכן הורשע בשלושת האישומים הראשונים גם בקבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות - עבירה של סעיף 415 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, בתקיפה - עבירה על סעיף 379 לחוק הנ"ל ובמעשה מגונה שלא בכפייה - עבירה על סעיף 355לחוק הנ"ל.
דינו של המערער נגזר לתשעה חודשים מאסר בפועל, שלושה חודשים מאסר-על-תנאי ולקנס בסך 900,000 שקל - כסכום שקבל המערער מעיסוקיו.
כזכור הורשע המערער גם בעבירה של מעשה מגונה שלא בכפייה, כשלדעת בית המשפט קמא די הי בכך כי הוכח, שהנשים הוטעו לחשוב כי המערער רופא וכי לא היו מסכימות למעשיו בהן "אם היה להן שמץ חשד שהנאשם הנו אדם שרישיון העסוק ברפואה כבר נשלל ממנו 7 שנים קודם לכן" שכן "אין החוק דורש שהתביעה תוכיח כי המבצע מעשה מגונה שלא בכפיה יהא שוטף זימה ותאווה מינית. זה אולי מתקבל בדרך כלל על הדעת, אך לא מחייב להיות יסוד מיסודות האישום".
סבורני, כי צדק השופט המלומד במסקנה זו.
יש שמעשה, שנעשה מתוך מניע מגונה, לא ייחשב כ"מעשה מגונה" על-פי כלל נסיבותיו.
...
טענת בא-כוח המערער, כי לא בדין הורשע המערער בשלושת האישומים הראשונים גם בעבירת תקיפה, נדחית אף היא.
כזכור הורשע המערער גם בעבירה של מעשה מגונה שלא בכפייה, כשלדעת בית המשפט קמא די הי בכך כי הוכח, שהנשים הוטעו לחשוב כי המערער רופא וכי לא היו מסכימות למעשיו בהן "אם היה להן שמץ חשד שהנאשם הינו אדם שרישיון העסוק ברפואה כבר נשלל ממנו 7 שנים קודם לכן" שכן "אין החוק דורש שהתביעה תוכיח כי המבצע מעשה מגונה שלא בכפיה יהא שוטף זימה ותאווה מינית. זה אולי מתקבל בדרך כלל על הדעת, אך לא מחייב להיות יסוד מיסודות האישום".
סבורני, כי צדק השופט המלומד במסקנה זו.
יש שמעשה, שנעשה מתוך מניע מגונה, לא ייחשב כ"מעשה מגונה" על-פי כלל נסיבותיו.
כאשר אין כוונה מינית כלשהי מצד עושה העבירה, אין הוא, מנקודת מבטו הסובייקטיבית, פוגע בערך המוגן, נושא העבירה, ועל כן אין להרשיעו בעבירה זו.
נראה לי איפוא, שלצורך הרשעת אדם בעבירה של מעשה מגונה צריך היסוד "המגונה" להתקיים הן ביסוד העובדתי של העבירה והן ביסודה הנפשי.
במקרה כזה, כך משתמע מפסק-דינו של השופט אגרנט בע"פ 63/58 הנ"ל, כאשר מתברר שהמעשה נעשה על-ידי אותו אדם לשם סיפוק תאווה מינית, ייאמר עליו שהוא מגונה, וגם המסקנה המתחייבת לגבי רופא, שבגדר טיפול שגרתי, שאיננו מחייב משום בחינה ומשום טעם שהוא יצירת מגע עם איברים אינטימיים של הנבדק, כי מעשהו מוכתם בכוונה מגונה.
לכן, לעניין העונש הייתי מצטרף למסקנה, שהערעור צריך להידחות.
לא הוכח, ואף לא נטען, כי היה מניע מיני למי מהנאשמים, אולם משהגיע בית המשפט למסקנה, כי המעשה האמור היווה, אובייקטיבית.
העולה מכך הוא, כי אין בפסק הדין בע"פ 391/62 הנ"ל כדי להחליש את האפקט של פסקי דין בע"פ 63/58 ובע"פ 315/58 הנ"ל.
כדי למנוע אי-הבנה ברצוני להדגיש, כי העובדה, שפירוש מסוים לסעיף חוק נתקבל בעבר ושעל-פיו הורשעו נאשמים, לא הייתה כשלעצמה מרתיעה אותי מלקבל היום פירוש שונה, לו שוכנעתי, כי הפירוש הקודם היה מוטעה.
גם בעניין עבירה זו ניתן לטעון, כי כוונתו של המערער הייתה לתת טיפול "לפציינטים", אפילו ללא סמכות כדין, ולא לבצע עליהן תקיפה שלא כדין, ועם זאת אין מנוס מלהגיע למסקנה, כי האלמנטים של עבירה זאת הוכחו אף הם מבחינה משפטית.
