בתשובתה לתגובת התובעת, טענה הנתבעת כי ניסיונה המתחכם של התובעת להמנע מהגשת התביעה נגד יריבתה האמיתית, עריית חיפה, בא במטרה להתגבר על חובתה להוכיח קשר סיבתי בין היתנהלות המיכרז ובין הנזק הנטען ועל הילכת "קסם מילניום" וכן על הויתור שלה על סעד האכיפה בכך שהיא תבעה רק מציע במיכרז וויתרה על ההיתדיינות עם הגוף שהחליט על אי זכייתה במיכרז.
כך נפסק:
"תביעת פיצויים בעקבות זכייה של התובע במסגרת הליכי המיכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. ואילו תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במיכרז או בעקבות מיכרז שבוטל או בעקבות מיכרז שלא היתקיים, מקומה בבית המשפט לעניינים מנהליים, כחליפו של בית המשפט האזרחי... לצד מבחן זה, אציע שני מבחנים נוספים: האחד - הבחנה בין שלב המיכרז לשלב החוזה. מבחן זה מישתלב היטב עם המבחן שהוצע לעיל, באשר מישתתף שזכה במיכרז עבר כבר לשלב החוזה, ולכן, ברגיל, תביעתו של מי שזכה במיכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. השני – בחינת עילת התביעה אם היא בעלת "צליל" מדיני המכרזים או מתחום המשפט הפרטי.
...
מוסיף הנתבע וטוען, כי התובעת הגישה עתירה מנהלית בעניין זה (עת"מ (חי') 53234-11-16), בה קבע בית המשפט כי הנתבעת עמדה בתנאי הסף, ועל כן כל ניסיון להעלות טענה זו לבחינה מחודשת דינה להידחות מחמת מעשה בי-דין.
בתשובתו לתגובת התובעת, הוסיף וטען הנתבע שבחינה מהותית של טענות התובעת בכתב התביעה ומהות הסעד המבוקש, מובילה למסקנה כי השאלה בה נדרשת הכרעה הינה סוגיה הנטועה בליבת "ענייני מכרזים" וכי הצליל המכרזי נשמע היטב, שכן מהות ההכרעה הינה בשאלה האם הנתבעת עמדה בתנאי המכרז אם לאו וככל שיקבע שלא עמדה, הרי שבית המשפט צריך לבחון האם התובעת עמדה בתנאי המכרז.
ראו לעניין זה: רע"א 7978/10 מדינת ישראל – משרד החינוך נ' עמותת מוסדות "חזון ישעיה" (28.4.11) כב' הש' י' דנציגר מציין כי על בתי המשפט לבחון היטב תביעות בהן מתבקש סעד כספי ואשר בגדרן משיג התובע על החלטה מנהלית של רשות ורק במקרים בהם מדובר בתקיפה עקיפה תוכר סמכות ביהמ"ש האזרחי ואילו במקרים בהם הלכה למעשה מדובר בתקיפה ישירה של ההחלטה המנהלית, אין לאפשר עקיפה של הליך העתירה המנהלית, באמצעות ניסוח מניפולטיבי של כתב הטענות.
(ע"א 4948/13 עו"ד יעקב הרכבי נ' מיכאל אבני ֽ( 15/03/2015))
כך או כך, טענות אלו של התובעת בדבר החובה שהיתה להכריז עליה ולא על הנתבעת כזוכה במכרז, וטענותיה בדבר תקינות הליך המכרז, שעליהן מבוססת התביעה, אף שהסעד המבוקש בה הוא כספי, הן טענות מתחום דיני המכרזים, ואינן בסמכותו של בית משפט זה.
התובעת היא שבחרה לא לתבוע את העירייה, ועל כן אין היא יכולה להישמע בטענה, שאין מדובר בעילת תביעה מתחום דיני המכרזים משום שהעירייה אינה נתבעת בו. העובדה שהתובעת בחרה, באופן מאולץ ומלאכותי, על מנת להימנע מדיון בשאלת סמכותו של בית משפט זה, שלא לצרף את הרשות שפרסמה את המכרז ואשר על החלטתה היא מערערת, אין בה כדי להוביל למסקנה שהמחלוקת אינה מתחום דיני המכרזים.
ראו גם: פסק הדין בעניין ע"א 8130/01 מחאג'נה נ' אגבאריה (4.05.03):
"בשולי הדברים יוער כי אינני רואה מקום להורות על העברת הדיון בתביעה לבית משפט השלום, על פי סעיף 79(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב[ ,תשמ"ד-1984 וזאת משום שממילא טעונה התביעה, אשר תוגש שם, אם תוגש, תיקון ממשי לעומת התביעה כפי שהוגשה ונדונה בפני בית המשפט המחוזי"
אשר על כן, אני מורה על דחיית התביעה מחמת חוסר סמכות עניינית.