ביטול מכרז בגין חישוב שגוי של ההצעה הזוכה

שלב ב', אמור היה לחול אם שלוש מציעות או יותר עברו את שלב א', ואז – יש לחשב את הממוצע של ההצעה הכספית הכוללת של כל ההצעות שעברו את שלב א', בהתאם לאחת מהחלופות הבאות: במקרה וקיימות ארבע הצעות ומעלה שעברו את שלב א' - יתוסף אליהן האומדן כהצעה נוספת לצורך חישוב הממוצע, ואז – הממוצע יחושב ללא ההצעה הכספית הנמוכה ביותר וללא ההצעה הכספית הגבוהה ביותר, לרבות במקרה שבו האומדן נחשב כהצעת קיצון.

טענות העותרת - העותרת סבורה כי ההחלטה של ועדת המכרזים שגויה מחמת כמה טעמים וכי יש מקום להתערב בה. לטענת העותרת, ההמלצה שבחוות הדעת של היועמ"ש החצוני לא הייתה לבחור בהצעה של המשיבה 3 כזוכה במיכרז אלא "רק" להכשיר את ההצעה ולא לפסול אותה למרות שהיא לא כללה את הנתונים בטבלה כפי שהיה צורך לפרטם.

מצד שני, יש לראות כי חוות הדעת לא הוזמנה לגבי השאלה "האם התשובה לשאלת ההבהרה מבטלת את המנגנון אשר בסעיף 9, אם לאו". חוות הדעת הוזמנה לגבי השאלה "האם יש לבטל את המיכרז, אם לאו", נוכח ההבדל בין המציעים בנוגע לאופן שבו הם נקבו בהנחה מהאומדן, ולגבי השאלה "האם לפסול את ההצעה של המשיבה 3, אם לאו". היועמ"ש החצוני מתייחס בחוות הדעת למנגנון שבסעיף 9, אותו הוא מגדיר (ובצדק) "סבוך למדי", אך לא מצאתי אמירה ברורה בחוות הדעת לפיה מבחינה משפטית התשובה לשאלת ההבהרה ביטלה את המנגנון "הסבוך". בסעיף 7 לחוות הדעת אף מציין היועמ"ש החצוני כי החישובים המשוקללים שבסעיפים 9.

סיכום – נוכח האמור מעלה במצטבר, מצאתי לקבל את העתירה בחלקה, במובן שלא אורה על הסעד העקרי המבוקש – והוא להכריז על ההצעה של העותרת כעל ההצעה הזוכה, אך אורה על קיום דיון נוסף של ועדת המכרזים הנכבדה, אשר מתבקשת לקבוע אם כוונתה בתשובה לשאלת ההבהרה הייתה לבטל את סעיף 9, ובהמשך: אם זו הייתה הכוונה - עליה לנמק את עמדתה בפירוט, ולהתייחס לעובדה שהעותרת לא קיבלה את התשובה, ואם זו לא הייתה הכוונה – עליה ליישם את סעיף 9.

...

בכל אופן, היות ובפתיח לעתירה בית המשפט התבקש כסעד חלופי ליתן "כל סעד מתאים", והיות ולא שוכנעתי להכריז על העותרת כעל הזוכה או לתת החלטות במקום ועדת המכרזים, טרם זו האחרונה תבהיר את עמדתה – סבורני כי השבת הדיון לצורך מתן החלטה משלימה הינה הסעד המתאים (וראו בנוסף את עע"מ 7293/20 פנגיה די דבליו בע"מ נ' רשות שדות התעופה )24.1.2021), אשר אף שם נקבע כי יש להשיב את הדיון לוועדת המכרזים, אם כי שם היה זה לאחר פסילת הצעה).

(ד) לגבי סיור הקבלנים – סבורני כי אין מקום לפסול על הסף את הצעת העותרת.

אינני יודעת מה שמו של הנציג מטעם העותרת אשר היה בסיור הקבלנים, אך שוכנעתי ברף ההוכחה הנדרש כי הוא אכן ייצג את העותרת ולא חברה אחרת, וכי הוא מסר שם שגוי של החברה אשר אותה הוא מייצג.

ועדת המכרזים קיבלה את המלצות ועדת המשנה ובחרה בהצעתה של גשר כהצעה הזוכה למפעל באיזור הרלבנטי.

ביום 17.12.20 – עוד קודם לקבלת החלטה חדשה של ועדת המכרזים בעקבות בדיקת מבנה העותרת – הגישה העותרת עתירה לבית משפט זה (עת"מ 39964-12-20, העתירה הקודמת).

העותרת לא ציינה לכל אורך עתירתה את הציון המעודכן שניתן לה – 74.56 – לאחר תיקון טעות חישוב, על הפער הנגזר מכך בין הצעתה להצעתה הזוכה של גשר.

בהקשר זה נתתי דעתי, בין היתר, להקף העבודה שנידרש במסגרת ההליך, שלא היה מבוטל, כמו גם להתנהלות העותרת ולטענות שהעלתה, חלקן תוך מיחזור טענות קודמות שלא לצורך, חלקן ללא בסיס הולם.

...

נוכח כל האמור, לא הונחה תשתית לטענות בדבר ניגוד עניינים בעניינו של מר רון, לא כל שכן תשתית לניגוד עניינים בעוצמה היכולה להצדיק פסילה.

ממילא דין הטענה להידחות.

סיכום ותוצאה נוכח כל האמור לעיל – העתירה נדחית.

[אורט בתשובתה טוענת לפער של 0.085% בלבד בין הצעתה להצעת עתיד בהסתמך על נספח 20 לעתירת עתיד, לטעמי נספח 20 מציג נתונים לפני תיקון טעויות חישוב ולכן לא אקבל טענה זו של אורט].

עמל ביקשה לחלופין להחזיר הדיון לועדת המכרזים ולחלופי חילופין להורות על ביטול המיכרז.

בעת בחירת גורם מפעיל של מוסד חינוך יש לפעול בהתאם לחוזר המנהל הכללי שצורף כנספח 5 לעתירת עתיד, אך בנגוד לעמדת בא כוחן של עתיד (או עמל) איני סבור כי בחירת הזוכה במיכרז נקבעת בחוזר מנכ"ל, אלא היא נקבעת על פי דיני המכרזים והמשפט המינהלי ולפי שיקול דעתה של הרשות המנהלית- המועצה במקרה זה. המיכרז במקרה זה הוא מיכרז ייחודי שעיקרו איכויות המציע, ראו למשל סעיף 9(א)(2)(ב) לתנאי המיכרז (מספר נומרטור 19 לעתירת עתיד) לפיו נקבע ציון איכות מינימלי משוקלל כתנאי לבחינת ההצעה הכספית.

בפועל הפער בין הצעת עתיד שזכתה במקום הראשון לבין הצעת אורט הזוכה עמד על 0.435 נקודות מתוך 100 (שהם 0.435%), פער של פחות מחצי נקודה!!! ולטעמי במקרה זה ניתן לראות את שתי ההצעות –של עתיד ושל אורט כשוות מבחינת הניקוד, אלא שבאופן בולט היה מקום שלא לקבל את שתי ההצעות של עתיד ועמל בשל היותן הצעות גרעוניות בצורה מעוררת חשד.

...

אי התערבות לאחר שמיעת טענות הצדדים וניתוח מסמכי המכרז שוכנעתי כי דין שתי העתירות להידחות.

שוכנעתי כי ההחלטה על זכיית אורט במכרז היא החלטה סבירה שהתקבלה בצורה שקופה ושוויונית ולא נפל פגם כלשהו בקביעה כי אורט זכתה במכרז.

הצעה משופרת זו השפיעה לטענת העותרות על זכיית אורט במכרז תוך שעמל מפנה לדברי אביעד יו"ר ועדת מכרזים על פי פרוטוקול הדיון מיום 31.5.2020 "בעניין הכספי שכנע אותי מנכ"ל אורט כי יש להם תכניות לימודיות רבות ועשירות אשר שוות המון כסף". ב"כ עמל טען כי בכך נפגע השוויון ומכאן שהצעת אורט פסולה, טענה שאינה מקובלת עליי.

סיכום לאור כל האמור לעיל אני דוחה את שתי העתירות, עת"מ 3136-06-20 ועת"מ 26798-06-20.

אני מחייב את כל אחת מהעותרות לשלם למועצה מקומית פרדס חנה-כרכור הוצאות משפט בסכום של 7,000 ש"ח ולאורט ישראל הוצאות משפט בסכום של 7,000 ש"ח (בסה"כ 14,000 ש"ח תשלם כל עותרת ותקבל כל משיבה משתי משיבות אלו).

תנאי המיכרז כמו גם דיני המכרזים מחייבים לבחון כמה כסף ייכנס לקופת המועצה בפועל ונתון זה מתקבל רק אם מתייחסים לכמות כל שלט ושלט ואין פרשנות אחרת שניתן לקבלה, במקרה זה תנאי המיכרז מצביעים על פרשנות אחת של מחיר לשלט X כמות השלטים כפי שחישבה המועצה בסופו של יום ולכן ההכרזה על העותרת על בסיס תחשיב מוטעה חייבה ביטולה בשל היותה בלתי סבירה באופן קצוני.

האומדן בעע"ם 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נגד עריית רמלה (27.12.2011) נקבע כך: "האומדן הוא הערכה כלכלית מטעם הרשות המנהלית באשר לשווי הכספי של ההיתקשרות הצפויה בעקבות המיכרז, שתכליתה העיקרית להוות קנה מידה לסבירות ההצעות שהוגשו במיכרז. האומדן מהווה אמצעי לחזוק האמון בהחלטה המנהלית ובתבונתה, לגידור שיקול דעתה של ועדת המכרזים ולצמצום בעיית הנציג". בעע"ם 6366/20 ועע"ם 7385/20 קונטאל אוטומאציה ובקרה בע"מ נגד אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ (20.5.2021) נקבע כך: "האומדן משקף את ציפיותיו של עורך המיכרז, והוא נקבע בהתאם לשיקולים מקצועיים. לכן, האומדן יכול לשמש כלי בידי ועדת המכרזים להעריך את סבירותן של ההצעות, בפרט כאשר מדובר במכרזים מורכבים או בכאלו העוסקים במתן שירותים בהקף משמעותי. יתכן אמנם, שיתקבלו הצעות החורגות מן האומדן כלפי מעלה או כלפי מטה, אך זאת כל עוד חריגה זו אינה מהותית ואינה משליכה על סבירותה והגינותה של ההצעה". ראו הצעות העותרת ומשיבה 2 אל מול האומדן והסטייה ממנו.

לו לא היה נופל פגם בדרך ניסוח המיכרז, היה מקום לבחון בצורה מעמיקה יותר את טענות העותרת בשל הפער האפסי בין שתי ההצעות, משהוכרזה העותרת כזוכה ונחתם עימה חוזה, שינוי המצב הקיים בשל פער של 600 ש"ח בלבד מצריך היה הנמקה מתחום המשפט המינהלי ואזכיר כי הטעות בחישוב בעת בחירת העותרת כזוכה, נבעה מרשלנות בעל המיכרז ולא באשמת מי מהמציעים.

...

אני סבור כי המועצה צריכה לשקוד על הוראות מכרז חדש שיהיו בו קריטריונים ברורים לגבי סוגי השלטים והכמויות שנדרשות מהמציעים לרבות דרך חישוב שלט דו-צדדי והדרך בה תשוקלל כל הצעה והצעה.

לאור כל האמור, אני מקבל את העתירה כך שהחלטת משיבה 1 על זכיית משיבה 2 מבוטלת.

  אני מחייב את משיבה 1 לשלם לעותרת שכר טרחת עו"ד בשיעור של 7,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

...