ביטול זכייה במכרז בעקבות טעויות בהצעת הזוכה

דקל, מכרזים, מציין לעניין זה כי (כרך ב', עמ' 311-310): "פגם שנפל בהצעה הזוכה לא יוביל בדרך כלל לביטול המיכרז בכללותו, אלא רק לפסילת ההצעה הזוכה ולביטול החלטתה הסופית של וועדת המכרזים. ביטול המיכרז יהיה מוצדק בנסיבות שבהן הפגם הנטען נפל במיכרז עצמו כגון שהמכרז נוסח באופן פגום שאינו מאפשר את יישומו, כשתנאי המיכרז שונו לאחר שההצעות כבר הוגשו, כשהתגלה ניגוד עניינים בועדת המכרזים או כשכלל ההצעות שהוגשו למכרז היו פגומות או בלתי ראויות". וראו את שנאמר בעע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל ע"י מינהל מקרקעי ישראל, נח(6) 170 (2004, פסקה 15 לפסק דינו של כב' הנשיא אהרן ברק): "ביטול מיכרז לשם עריכתו מחדש אינו דבר של מה בכך. הוא מסכן את עיקרון הסודות והשוויון, שהוא מאושיות שיטת המיכרז. יש להמנע מצעד כזה ככל שניתן. אמנם, במקרים חריגים ויוצאי דופן ייתכן כי לא יהיה מנוס מלבטל מיכרז בשל סתירות פנימיות מהותיות או בשל טעויות חמורות שנפלו בהכנתו". וכן יפים דברים שנאמרו בעע"מ 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל (פורסם בנבו, 2015, פסקה 15 לפסק דינו של כב' השופט מני מזוז): "ביטול המיכרז כולו הוא סעד השמור למקרים חריגים, כאשר אין דרך חוקית אחרת לריפוי הפגם שנפל בו .... הטעם להיותו של סעד הביטול חריג הוא כפול: ראשית, ביטול המיכרז עלול לפגוע באנטרס הצבורי בשל כך שההתקשרות עם המציע הזוכה תדחה, ובכך יידחה מימוש התכלית הציבורית שלשמה נערך המיכרז. ובמקרים מסוימים כאשר אין אפשרות לדחות את מימוש תכלית המיכרז ....ביטול המיכרז עלול להוביל להתקשרות שלא על פי מיכרז כלל ..... שנית, ביטול המיכרז פוגע מטבע הדברים באנטרס ההסתמכות והציפייה של המציע שזכה במיכרז, ופגיעה זו בודאי אינה מוצדקת כאשר הפגם שנימצא אינו בהצעתו של הזוכה אלא בהתנהלות ועדת המכרזים. ביטול המיכרז גם יעמיד את המציע שזכה בעמדת נחיתות ביחס למציעים במיכרז החדש, שכן הצעתו כבר נחשפה. לעתים קיימת פגיעה גם בהיבט של הפסד הזדמנויות עסקיות אחרות עליהן ויתר המציע לצורך הישתתפות במיכרז ....על כן, ככל שניתן לתקן את הפגם על ידי החזרת הענין לועדת המכרזים כדי שזו תקבל החלטה מתוקנת, מבלי שהדבר יפגע בעיקרון השויון - זוהי "דרך המלך" שיש לצעוד בה. ודוק: החזרת הענין לועדת המכרזים גם היא בגדר סעד של ביטול מעשה מנהלי, אלא שמדובר בבטול נקודתי של החלק הפגום בלבד ולא ביטול ההליך המנהלי כולו.

...

בית המשפט דן אחת לאחת בטענות התובעת, ועל אף שמצא לנכון לקבל את חלקן, לא מצא לנכון בסופו של יום להיעתר לעתירה.

סוף דבר נוכח המפורט לעיל, אני רואה לנכון לקבל התובענה בחלקה.

הנתבעת תשלם לתובעת סך של 1,806,267 ₪.

הנתבעת תשלם הוצאות התובעת ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 100,000 שקלים.

בהמשך, פנתה מוריס אלון לועדת המכרזים בבקשה לבטל את זכייתה מחמת טעות שנפלה בהצעתה, וזאת בין היתר בהסתמך על סעיף 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, לפיו ועדת המכרזים תיפסול הצעות המבוססות על "הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המיכרז". בהחלטתה מיום 13.8.2017 קבעה ועדת המכרזים כי יש לבטל את זכייתם של מוריס אלון במיתחם.

מפאת חשיבותו לענייננו, אביא את הסעיף כלשונו: "12.1. במידה והזוכה המקורי במיכרז לא יעמוד בתנאי זכייתו והעסקה עמו תבוטל, תידון הרשות בבקשה להכריז על המציע בעל ההצעה השנייה בגובהה (להלן: 'מציע מס' 2') כזוכה במיכרז [...

...

בנסיבות העניין, ומבלי להביע עמדה לגבי סיכויי הערעור, אני סבור כי המבקשת לא הרימה את הנטל להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה.

בנסיבות אלה, משלא הראתה המבקשת כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובתה, אני סבור כי אין מקום לעכב את ביצוע פסק הדין.

אשר על כן, הבקשה נדחית.

ודוק, מעילת ביטול הזכייה המקורית נגזר גם גורלו של המציע השני: אם הזוכה המקורי הציע הצעה מוטעית, שאינה משקפת את שווי המקרקעין, הרי שיש להיתעלם מהסכום הנקוב בה, ובודאי שלא ניתן להציב אותה כאמת מידה לתשלום שראוי לידרוש מהמציע השני בטיבו; אם הזוכה המקורי הגיש הצעה תקינה, ולא עמד בה, הרי שהצעה זו כשירה לשמש אמת מידה לתשלום שיידרש מהמציע השני בטיבו, וזאת בהתאם לתנאים שנקבעו בסעיף 12 לתנאי המיכרז.

גם אם אניח, כחברי, כי לא נפל דופי בהחלטת ועדת המכרזים מיום 20.6.2017 להכריז על הזוכה המקורי, עדיין אין משמעות הדבר כי לא היה עליה להסכים בשלב מאוחר יותר לבקשת הזוכה המקורי לביטול הזכייה במיכרז מחמת פגם שנפל בהצעתו.

...

בית משפט קמא הגיע למסקנה העובדתית כי הצעת הזוכה המקורית הייתה פגומה ואיני רואה להתערב במסקנה זו. אציין כי מפרוטוקול ישיבת הוועדה מיום 20.6.2017 עולה כי ההחלטה על זכייתה של הזוכה המקורית התקבלה על סמך גובה ההצעה בלבד, מבלי שהוועדה בחנה את ההצעה, עד אשר הגישה הזוכה המקורית בקשה לביטול הזכייה, שאז הועברה ההצעה לבחינה שמאית.

מדובר בשיקול חיצוני אשר לא מכריע את הכף, אך יש בו כדי לחזק את המסקנה אליה הגעתי ואת התאמתה לנסיבות המיוחדות והחריגות של המקרה דנן.

הערעור נדחה ברוב דעות של השופטים י' עמית וע' גרוסקופף נגד דעתו החולקת של השופט ד' מינץ.

בנידון הודגש כי בשונה מענייננו, בפרשת אביסרור המציע הזוכה עצמו ביקש לבטל את זכייתו במיכרז בשל פגם שנפל בהצעתו לאחר שהוא הסתמך על נתונים שגויים בעת הגשת ההצעה.

...

עוד אשלים כי המציעה אבן ארי, למעשה אינה חולקת עוד על כך שבנסיבות שנוצרו אין מנוס מיציאה למכרז חדש, תוך דחיית עתירת העותרת.

על יסוד מכלול המפורט בפסק דין זה, אני מורה, אם כן, על דחיית העתירה.

לאור התוצאה, אני מחייב את העותרת בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪ לכל אחת מהמשיבות (סה"כ 45,000 ₪).

כחודש לאחר הזכייה ביקשה החברה הזוכה המקורית שם לבטל את זכייתה מחמת טעות שנפלה בהצעתה (60,005,180 ₪), בטענה שהיא מבוססת על נתונים שגויים, והיא אינה יכולה לעמוד בה. ועדת המכרזים החליטה על ביטול הזכייה של הזוכה המקורית "בהתאם לבקשתם". המציעה השנייה טענה כי יש להכיר בה כזוכה ולאפשר לה לממש את זכותה בהתאם לשווי הצעתה המקורית (31,826,256 ₪).

...

אכן, קיים פער של למעלה מ-9 מיליון בין הצעתה של קבוצת היוצקים לבין ההצעה השנייה במדרג, אולם בנסיבות העניין כאמור, אין לראותו כבלתי סביר באופן קיצוני, באופן העשוי לבסס את המסקנה הנטענת בדבר חוסר סבירות ההחלטה.

סבורני אפוא, כי לא נפל בהחלטת המשיבה להפעיל את סעיף 12.1.2 להוראות המכרז במלואו, פגם העשוי להצדיק התערבותו של בית המשפט לעניינים מנהליים; ולסברתי, היא אף הייתה מחויבת לעשות כן בנסיבות העניין.

לפיכך, נדחית העתירה.