תחילה, לפי בקשת בן-נון, ניתן על ידי צו אירעי, במעמד צד אחד, המקפיא את המצב הקיים, אך לאחר שהתקיים דיון בבקשה ונשמעו טיעוני הצדדים, דחיתי, בהחלטתי מיום 30.11.21, את הבקשה למתן סעד זמני, מהנימוקים המפורטים בהחלטה והצו הארעי בוטל.
ראו: בג"ץ 3991/92 המועצה המקומית אבו סנאן נ' שר החינוך והתרבות, מז(3) 234 (24.06.1993) שם הובהר כי: "אין שתי מערכות דינים בישראל, האחת המיוחדת לבית הדין לעבודה והאחרת המיוחדת לבית המשפט הגבוה לצדק... אחדות נורמטיבית והרמוניה שיפוטית מאפיינות את מערכות המשפט והשיפוט. על כן, כאשר בית-דין לעבודה דן בעיניין בעל אופי צבורי, הוא מחיל עליו את דיני העבודה ואת דיני המשפט המנהלי. כאשר אותו עניין עצמו יבוא לדיון לפני בית המשפט הגבוה לצדק (בעתירה על החלטת בית הדין הארצי לעבודה), הוא ידון בעיניין על-פי אותה מערכת נורמטיבית עצמה. שינוי הכלי אינו גורר אחריו שינוי בתוכן. על כן, תורת שיקול הדעת המנהלי, הקובעת אמות מידה ראויות להפעלת סמכות מינהלית, חלה בכל בית-משפט ובכל בית-דין".
תחולת דיני מכרזים על המיכרז
המיכרז הוצא על ידי אגודת הסטודנטים של הטכניון ואף נכתב בו כי "היתקשרות החברה תהיה ישירות מול אגודת הסטודנטים בטכניון..." (סעיף 4 למכרז), אך המיכרז הוצא מכוח הרשאה מוגבלת בזמן שנתן הטכניון לאגודה להציב ולהפעיל מכונות, כאמור, עבור הסטודנטים (ראו: "ההואיל" השני שבחוזה ההרשאה להפעלת מכונות אוטומאטיות במעונות (להלן: "חוזה ההרשאה") שהוא חלק ממסמכי המיכרז.
לגישת האגודה, במקרה זה, נוכח הסכום הנמוך של הערובה, מדובר יותר ב"דמי רצינות" מאשר בערבות.
(א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה;
(ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים;
(ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהיא של המציע, או של הבנק הערב;
(ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעיקרון השויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.
כבוד השופט העמית, קובי ורדי, ציין בעת"מ (מנהליים ת"א) 10035-09-21 פורום שתיל בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השילטון המקומי בע"מ (09.11.2021) במקרה בו הופקדה, עקב תקלה, ערבות מטיבה בסך 250 א' ₪, במקום 200 א' ₪, על ידי מציע תם לב, כי לאחרונה הופיעו בפסיקה "ניצנים" שייתכן "... שינבטו לכלל הלכה חדשה שלא תיפסול ערבות מטיבה במיכרז", אך סבר שיש להותיר עניין זה לבית המשפט העליון, לעסוק בו.
להמחשת הביטוי "ניצנים" הפנה כבוד השופט ורדי אל דיעות מיעוט שנשמעו בפסיקה - דברי כבוד השופט עמית (בדעת מיעוט) בעיניין עע"מ 5375/15 ביטחון שירותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל (11.8.2016) (להלן: "עניין אבידר"); לדברי כבוד השופטים עמית וגרוסקופף בע"א 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הבאר השלישית תאגיד מים וביוב (23.7.2020) (להלן: "עניין אפקון החדש") ולדברי כבוד השופט גרוסקופף בעיניין עע"מ 9289/20 לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי בע"מ נ' נת"ע בע"מ (20.5.2021) (להלן: "עניין לייט") לפיהן אין לפסול ערבות בנקאית באופן "אוטומאטי" בשל פגם טכני כזה או אחר, אלא יש לפעול במידתיות, תוך בחינה האם יש בפגם כדי לפגוע בשויון ותוך מתן משקל לקידום היעילות הכלכלית שבדיני מכרזים.
...
עם זאת, בנסיבות העניין, נוכח הפגם בערבות, שנפל בהצעה של מ.א., מצד אחד ונוכח העיקולים שהוטלו על מכונותיה של מש-קר, מצד שני (כמו גם הפגם בהצעתה של בן-נון, שנזכר בהחלטתי לדחיית סעד הביניים שהתבקש על ידה) אין מנוס מכך.
בהביאי בחשבון את כל האמור לעיל ואת כל נסיבות העניין, החלטתי לקבל את התביעה במובן זה שאעניק למש-קר את הסעד החלופי שהתבקש על ידה, היינו - ביטול המכרז.
התוצאה
לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת, חלקית, את התביעה וקובעת כדלקמן:
אני מבטלת את המכרז ומורה לאגודה לערוך מכרז חדש, בתוך 60 ימים ממועד מתן פסק דין זה.
עד להכרזה על הזוכה במכרז החדש ומימוש הזכייה בפועל, תמשיך מ.א. להפעיל את המכונות בטכניון.