בג"ץ העברת סמכויות אבטחה במזרח ירושלים

אכן, קשה לחלוק על כך שכאשר מדובר בגוף דו מהותי מובהק כגון חברת החשמל או חברה קדישא, המספק שירות חיוני לציבור, נושא בסמכויות בעלות אופי שילטוני, וממלא תפקיד בעל אופי צבורי משמעותי, הרי בדרך כלל יתקיימו לגבי גוף מעין זה תכליותיה של עבירת השוחד, ומן הראוי יהיה להכיר בו כ"תאגיד המספק שירות לציבור" לפי סעיף 290(ב) לחוק העונשין (ראו למשל: בג"ץ 731/86 מיקרודף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449 (1987); ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א 'קהילת ירושלים' נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464 (1992)).

למצב עובדתי קשה זה ניכנס העותר ב-2003 בנצלו פירצה – וכך סיכם חברי השופט גרוניס את מעללי העותר ושותפיו: "בתקופה בה עוסק כתב האישום, עבד כהן בחברת האבטחה 'מיקוד' כאחראי משמרת של צוות מאבטחים בלישכה. המערער בע"פ 867/07 (להלן - חיג'אזי) היה בעל משרד הממוקם סמוך ללשכה, אשר הציע שירותי הדפסה וצילומי דרכון עבור ציבור הפונים. על פי האישום הראשון, המערערים ומאבטח נוסף קשרו קשר לפיו יכניסו פונים ללישכת מינהל האוכלוסין ללא תור וזאת תמורת תשלום של כ-500 ש"ח לאדם. שיטת הפעולה שלהם הייתה זו: חיג'אזי היה פונה לאנשים שהגיעו לחנותו ומציע להכניסם ללשכה ללא תור תמורת תשלום. לאחר קבלת התשלום היה חיג'אזי מעביר את שם הפונה לכהן שדאג להכניסו תוך עקיפת התור. שיטת פעולה זו מומשה בעשרות מקרים וכל אחד מהמערערים שלשל לכיסו בסך הכל לפחות 15,000 ש"ח. על פי האישום השני, ביום 13.8.03 הגיעה סוכנת סמויה למשרדו של חיג'אזי והציגה עצמה כאחת מהממתינים בתור ללשכה שלא הצליחו להכנס. חיג'אזי הציע את עזרתו תמורת 500 ש"ח, וכאשר הסוכנת החלה 'להתמקח' על המחיר הציע להכניסה ללא תור וללא תשלום אם תסכים 'לצאת' עם אחד המאבטחים. הסוכנת הביעה את הסכמתה להצעה. חיג'אזי היתקשר לכהן והלה הגיע למשרד, הביט בסוכנת ויצא. לאחר מכן היתקשר חיג'אזי לכהן והאחרון אמר, כי הסוכנת 'מתאימה לו'. כהן השיג מפתחות של דירה בירושלים והוא והסוכנת נסעו לשם יחד. במהלך הנסיעה הבהירה הסוכנת לכהן כי היא נשואה והיא מסכימה לשכב עימו רק בגלל הבטחתו לעזור לה בעיניין התור ללשכה. הסוכנת ביקשה מכהן שישמור את דבר הפגישה בסוד ואף הביעה חשש כי יתכחש להבטחתו. כהן הרגיע את הסוכנת, הבטיח שיעמוד בדיבורו והוסיף כי אם היא חוששת הוא מוכן לסדר לה כניסה ללשכה ללא תור גם אם לא תשכב עימו. בכניסה לדירה נעצר כהן על ידי המישטרה. האישום השלישי מיוחס לכהן בלבד. על פי פרטי האישום, במספר רב נוסף של מקרים ניצל כהן את מעמדו על מנת להכניס ללשכה אנשים ללא תור וזאת תמורת תשלום כספי, טובות הנאה או לבקשת חברים. במקרים אחרים, הכניס כהן נשים שהמתינו בטרם הגיע תורן, דרש מהן בתמורה את מספר הטלפון שלהן והטריד אותן אחר כך בטלפון. במקרים נוספים מנע כהן כניסת נשים ממתינות שלא נענו לחיזוריו. כמו כן, סילק כהן מהתור אדם שהעיר לו על היתנהגותו". על מעללי העותר הרעים בניצול מעמדו להנאותיו אין מחלוקת.

אכן, על פני הדברים עסקינן בתפקיד שאינו מרכזי; אילו מילא העותר אך ורק את משימות האבטחה, בדיקת הבאים וחפציהם וכדומה, אולי ניתן היה לראותו כמצוי בשוליים; אך בנסיבות המיוחדות של המקום - לישכת מינהל האוכלוסין במזרח ירושלים - כפי שתוארו מעלה, ובעיני הקהל הנזקק לשירותיה של הלישכה, מי שקובע את סדר הכניסה הוא הוא פניו של משרד הפנים, הוא פניה של המדינה - פנים מכוערות, כפי שציין השופט רביד בבית המשפט המחוזי.

...

לסיכום, על פי גישתי, יש להחיל בתחום הפלילי כללי פרשנות שונים מאלה הקיימים בתחומי המשפט האחרים.

כאשר מצרפים יחדיו את העקרונות הכלליים עליהם הצבעתי – עיקרון החוקיות וכלל הפרשנות המקלה – לעובדת קיומו של קודכס בתחום המשפט הפלילי, מתחייבת לדידי המסקנה כי אין לראות בעותר "עובד הציבור" או עובד של "תאגיד המספק שירות לציבור". מכאן מסקנתי שאין להרשיע את העותר בעבירה של שוחד.

הכלל הפרשני הנזכר אף מוביל למסקנה שכאשר נמצאות בפנינו שתי החלופות, החמורה יותר של שוחד והקלה הימנה של עושק, עלינו לבחור בזו הקלה יותר.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1726/13 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג העותרת: עריית מעלה אדומים נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה ושומרון 2. שר הבטחון עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרת: עו"ד גילעד רוגל; עו"ד ניצן רובינשטיין בשם המשיבים: עו"ד עומרי אפשטיין; עו"ד **** מארקס ][]פסק-דין

העיר מעלה אדומים מונה כ-40,000 תושבים, וממוקמת ממזרח לירושלים – בסמוך ליישובים הפלסטינאיים עזרייה ואבו-דיס ממערב ועבדיה מדרום.

בהמשך הנחה מפקד מג"ב במרחב עוטף ירושלים – הוא המפקד הצבאי הרלוואנטי – על ביצוע שינויים במתכונת השמירה כך שיועבר לעמדה שומר בשכר מעמדת שמירה אחרת בעיר (להלן: העמדה האחרת).

העותרת טוענת להפליה בין העמדה לבין גבעת המייסדים, שם נותר התקן על כנו; וכן להפליה בין תושביה לבין תושבי ערים אחרות בישראל המוגנים באמצעות מחסומים שמאייש צה"ל. העותרת מוסיפה כי ההחלטה ניתנה בחוסר סמכות, שכן הצוו אינו מסמיך את המשיב לכפות על תושביה לממן מכיסם מאבטחים במקום התקן שבוטל, והדבר אף מהוה הפרטה פסולה של הבטחון הצבאי.

...

עמדה זו מקובלת עליי.

סוף דבר מלאכת ההכרעה של הגורם המוסמך – הוא המשיב – אינה קלה.

אולם בסופו של דבר, עניין לנו בדרכי המימוש של הזכויות ואיזונן אל מול שיקולי רוחב – ביטחוניים ותקציביים – אחרים (השוו: דברי חברי, השופט א' רובינשטיין בבג"ץ 1040/10 עיריית אשקלון נ' ראש ממשלת ישראל, בפסקה כ"ה (19.10.2010)).

הסדר כזה אינו "נטע זר" במשפטנו, שכבר הכיר בכך שבית הדין לעבודה מוסמך לידון גם בעניינים מינהליים המתעוררים אגב הכרעה בהליך הנתון לסמכותו של בית הדין (ראו: בג"ץ 9369/16 אה"ל ארגון המתמחים לרפואה נ' שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, פסקה 10 [פורסם בנבו] (5.1.2017)).

בעמוד 71 למכרז, בסעיף 14 ג' צוין: "בעבור שעות לילה מהשעה 23:00 ועד 07:00 תשלם החברה על חשבונה תוספת 2 ₪ לכל שעה", היינו מדובר בדרישה שצוינה במפורש בתנאי המיכרז, ולא מדובר בשכר יסוד כלל, יתר על כן פה מצויין במפורש שהחברה תשלם "על חשבונה", מה שאין כן לעניין שיעור שכר המינימום, גם מהבדל נוסח זה ניתן להסיק כי עידכון צו ההרחבה לשכר המינימום השעתי יחול על המזמין וישולם לקבלנים על מנת שיועבר למאבטחים החדשים, באבחנה מתוספת הלילה.

הזכות למינימום קיום אנושי בכבוד מצויה בליבת הזכות החוקתית לכבוד האדם ונועדה להבטיח לאדם – ובעניינינו, לעובד – כי יסופקו לו תנאי החיים המינימליים לקיום בכבוד (ראו: רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, 375 (2001); בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקות 36-34 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש והאסמכתאות המופיעות שם ([פורסם בנבו], 28.2.2012); חני אופק-גנדלר גלובליזציה של העבודה: הזכות לשכר מינימום 58-48 (חיבור לשם קבלת תואר "דוקטור למשפטים", האוניברסיטה העברית בירושלים – הפקולטה למשפטים, 2004) דגש ש.ש.).

בסיכומי התשובה מטעם מודיעין אזרחי הובא בפנינו ונטען כי משרד השיכון פירסם מיכרז חדש לאבטחת המתחמים במזרח ירושלים, ובו נקבע שכר יסוד מינימלי בגובה 51 ₪ לשעת עבודה! כאמור על פי צו ההרחבה, שכר מינימום לשעה עומד על סך של 40.77 ₪, ומכאן שאף לשיטת המדינה אין די בתשלום השכר השעתי המינימלי שנקבע במיכרז בו זכו המשיבות 2 ו-3.

...

נדחית טענת המדינה כי הליך זה הוא פרי קנוניה של המבקשת והמשיבות 2 ו-3.

טענה זו בעניין מאזן הנוחות נדחית.

לו נכונה טענה זו, והיא לא נסתרה בסיכומי המשיבה 1 , אזי גם מטעם זה טענת מגבלת התקציב נדחית.

סוף דבר מסקנתנו ממה שהוכח לפנינו היא כי על פי הצעות המשיבות במכרז בו זכו, לשונו, חוק שכר מינימום, החוק להגברת האכיפה וצו ההרחבה, על המדינה לשלם למשיבות 2 ו -3 את הפרש שכר המינימום בסך של 40.77 ₪ לשעה ושכר חודשי מינימאלי בסך של 7,420.14 ₪, עבור מאבטחים חדשים, ממועד תחולת הצו ואילך, לרבות לגבי החודשים בהם שילמו המשיבות מכספן הפרש זה. סכומים אלו אשר ישולמו למשיבות 2 ו-3 בגין כל מאבטח חדש, יועברו במלואם ע"י המשיבות 2 ו-3 ישירות למאבטחים החדשים עצמם.

עם זאת, אין גם חולק כי פקידי שרות התעסוקה בסניף מזרח ירושלים, בו טופלה המערערת, לא נהגו בהתאם לנוהל בנוסחו המקורי מינואר 2001, אשר היה בתוקף בעת רישום הסרובים למערערת.

הנחיות מנהליות, קריטריונים פנימיים או כללי מדיניות מנהלית, הם כל אותם חוזרים פנימיים, הוראות מנהליות, הנחיות, קוי פעולה ומסמכים פנימיים (להלן - הנחיות פנימיות) שהרשות המנהלית קובעת לעצמה, ככללי מדיניות וכקריטריונים להפעלת סמכויותיה: [ראו: י' זמיר "הנחיות מנהליות" הפרקליט לח (תשמ"ח) 18 ; י' דותן "עתירה כללית ופוליטיקה שיפוטית בבית המשפט הגבוה לצדק" עיוני משפט כ (חוברת 1, התשנ"ו - 101 ,93 (1996 ;ב' ברכה משפט מינהלי (תשמ"ז כרך א) 30; י' זמיר "לקראת חוק סדרי המנהל - הצורך והמצב בישראל ובמדינות אחרות "משפט יב (תשמ"ד) 336,334.]הנחיות פנימיות הן בבחינת כללים גמישים שרשות מנהלית קובעת לעצמה כדי להדריך אותה בהפעלת סמכותה. הנחיות פנימיות אינן במעמד של נורמה משפטית חיצונית דוגמאת חוק או תקנה אלא כנורמה מנהלית פנימית מחייבת ונודעת להן חשיבות מעשית רבה. חשיבותן העיקרית של ההנחיות הפנימיות בכך שהן מתרגמות את העקרונות הקבועים בחקיקה ובפסיקה לשפת העבודה היומיומית של הרשות[ברכה, ראו הערה מס' 1 לעיל] הרשות המנהלית אינה מחויבת לקבוע הנחיות פנימיות ופעולה זו היא וולונטרית ביסודה. הנחיות פנימיות מופיעות בדרך כלל במקום בו מפעילה הרשות המנהלית שיקול דעת וכאשר מקור הסמכות להפעלת שיקול הדעת לא קבע קריטריונים שינחו אותה. עם זאת, אין חולק כי להנחיות פנימיות יש תוקף מחייב, אף שניתן, במקרים מסוימים ובדרך מתאימה, לסטות מהן.

זוהי תוצאה של העברת נטל הראיה אל כתפי שרות התעסוקה להראות שדורש העבודה אמנם הופנה לעבודה ודבר רישום הסירוב אמנם הובא לידיעתו [זמיר, "הנחיות מינהליות", ראו הערה מס' 1 לעיל, 41]בנסיבות העניין סבורים אנו שזו התוצאה הנכונה והראויה הנובעת מאי קיום ההנחיות הפנימיות על ידי השירות.

...

משלא קוימו ההנחיות, התוצאה היא שלכאורה, לא הובא לידיעת דורש העבודה דבר ההחלטה.

זוהי תוצאה של העברת נטל הראיה אל כתפי שרות התעסוקה להראות שדורש העבודה אמנם הופנה לעבודה ודבר רישום הסרוב אמנם הובא לידיעתו [זמיר, "הנחיות מינהליות", ראו הערה מס' 1 לעיל, 41]בנסיבות העניין סבורים אנו שזו התוצאה הנכונה והראויה הנובעת מאי קיום ההנחיות הפנימיות על ידי השרות.

אלא - כפי שראינו - השרות לא עשה כן ונמצא שאין בידו תשתית ראייתית מספקת ואמינה להוכחת טענתו שהמערערת הופנתה למקום עבודה ושסירבה להענות להצעות העבודה שניתנו לה. לפיכך אנו מחליטים לקבל את הערעור ומצהירים כי, בנסיבות העניין, על שרות התעסוקה הנטל להוכיח שהמערערת הופנתה להצעות עבודה וסירבה וכי בפועל הוא לא הרים נטל זה. התוצאה היא שדינם של הסרובים אשר נרשמו למערערת להתבטל.

הרקע לעתירה העותר אחראי על מערך האבטחה בחברת "הגיחון" ובמסגרת תפקידו עובד גם במזרח ירושלים.

ואכן, ביום 26.01.12 הגיש העותר השגה על ההחלטה המנהלית לפיה הוא פסול מלקבל הרשאה לשאת כלי ירייה, על אף שפרטיו הועברו כמי שמועסק בשרותי שמירה לפי סעיף 10ג(א) לחוק כלי הירייה, התש"ט-1949 (להלן:"החוק").

פקיד הרשוי הוא הגוף המוסמך לתת את הרישיון המיוחד לגוף המנוי בחוק ומפקח המישטרה או נציגו הם בעלי הסמכות במתן הרשאה לעובדים.

אין מחלוקת כי בהיות המישטרה רשות מנהלית, הערכת הסיכון על ידה נעשית על פי כלל הראיה המנהלית, והיא רשאית להסתמך לשם כך על כל ראיה מנהלית, ובין היתר, על הרשעות קודמות, על הליכים פליליים שטרם נסתיימו, על חומר חקירה המצוי בתיקי חקירה פתוחים או סגורים אודות מבקש הרישיון וכיוצא באלה שיקולים (בג"צ 799/80 שללם נ' פקיד הרשוי לפי חוק כלי היריה, פ"ד לו(1) 317, 330; עת"מ (י-ם) 765/04 דנציגר נ' ועדת הערר, 14.04.05; עת"מ (נצ') 25896-09-10 יעקב מועלם נ' פקיד רשוי לכלי יריה, 06.03.11).

...

מהחומר שהובא בפני בית משפט זה עולה כי פקיד הרישוי קיבל את החלטתו מיום 19.01.12 וקצין הרישוי קיבל את החלטתו מיום 5.04.12 על סמך המלצת תחנת המשטרה, הא ותו לא. בהחלטות פקיד הרישוי וקצין הרישוי אין כל התייחסות להחלטת בית משפט השלום שניתנה בעניין זה ממש ולאחר שנכנס לפרטי התיק הגיע למסקנה הסותרת את המלצת המשטרה.

בנסיבות אלו, אני מורה כי הדיון יוחזר לקצין הרישוי אשר ידון מחדש בעניין ויתן החלטה לגופו של עניין תוך 30 יום מהיום.

לאור כל האמור ומשנמצא כי העתירה הייתה מוצדקת המשיבים יישאו בהוצאות העותר בסך של 15,000 ₪.