אכיפה סלקטיבית של הפעלת עסקים בשבת

באשר לטענת המבקשות בדבר אכיפה בררנית – טענות המבקשות אודות אכיפה סלקטיבית באילת ובנתב"ג וכן טענותיהם בדבר אכיפה בררנית במגמה להגן על סוחרים קטנים ובענפים מסוימים בלבד, נדונו בפסק הדין בעיניין הוס סנטר ונדחו על ידי בית הדין הארצי, ואיני רואה צורך לשוב ולהיזקק להן במסגרת החלטה זו. באשר לטענות המבקשות לפיה המשיבה רודפת אחריהן באופן ספציפי ואינה מפעילה פעולות אכיפה כנגד שאר העסקים הפתוחים בשבת והמצויים באותו מיתחם בו יושבת המבקשת- לא הוכח לפניי כי אכן זה המצב.

...

לאור האמור לעיל, טענת המבקשות באשר להוראת סעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה – נדחית.

לאור האמור לעיל – טענות המבקשות בדבר אכיפה בררנית – נדחות.

סוף דבר – הבקשה המקדמית לביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק – נדחית.

משהתחוור למבקשת, כי על אף דרישתה מהמשיבים לסגור את עסקם בימי השבת ומועדי ישראל, דרישתה זו לא נענתה, ועל-כן הוגשו על ידה הבקשות דנן להוצאת צוי איסור פתיחה שפוטיים למשיבים, וזאת בהתבסס על סמכות הקבועה בסעיף 264א(א) לפקודת העיריות, הקובע: "התקינה העיריה חוק עזר לפי סעיף 249(21) ונפתח עסק בנגוד להוראות חוק העזר, רשאי בית-המשפט המוסמך לידון בעבירה על אותו חוק עזר לצוות על הבעלים, המנהלים או המפעילים של העסק האמור, להמנע מפתיחת העסק בימי המנוחה בנגוד להוראות חוק העזר (להלן – צו איסור פתיחה) אם שוכנע כי העסק ניפתח בנגוד להוראות חוק העזר; בקשה למתן צו כאמור תוגש בידי מי שמוסמך להגיש תביעות בשל עבירה על חוק העזר האמור, בצרוף תצהיר לאימות העובדות שעליהן מתבססת הבקשה, ובית המשפט רשאי להוציא את הצוו במעמד המבקש בלבד, אם מצא כי יש הצדקה לעשות כן בנסיבות העניין." הבקשות שהוגשו נתמכו בתצהירו של הפקח וסגן מנהל מחלקת הפיקוח העירוני בעירית אשדוד מר מימון דהן (להלן – "הפקח").

טיעוני הצדדים טענות המבקשת על-פי הנטען בבקשות המונחות בפני להוצאת צוי סגירה למשיבים בימי שבת ומועדי ישראל, במשך שנים נהגו המבקשת ויתר הרשויות המקומיות לאכוף את חוקי העזר, שעניינם פתיחת בתי עסק וסגירתם, בדרך של הטלת קנסות על בתי עסק הפועלים בימי המנוחה.

ההלכה המרכזית בעיניין זה נדונה בבג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עירית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289 (8/6/1999), שם נפסק בעיניין זה כך: "שאלת הנפקות המשפטית של אכיפה בררנית אינה מתעוררת בעתירה זאת אלא בגזרה צרה: בתקיפה ישירה של החלטה מינהלית, שיש בה משום אכיפה בררנית, בבית-משפט זה. מה הנפקות של טענה כזאת בבית-משפט זה? טענה של אכיפה בררנית היא טענה של פגיעה בשויון. כל רשות מינהלית חייבת לנהוג בשויון. כך גם תובע במשפט פלילי. ראו בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה [16], בעמ' 512. וכך כל רשות אחרת הפועלת לאכיפת החוק בדרכים אחרות, כגון: בדרך של הוצאת צו הריסה, חילוט טובין, פיזור הפגנה ועוד. מכאן, כפי שמקובל לגבי טענה של פגיעה בשויון, אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המינהלית. כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מתבססת על שיקולים עינייניים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטת הרשות. אם הרשות אינה מרימה נטל זה, עשוי בית-המשפט לפסול את ההחלטה בגין שיקול זר או בגין פגם אחר שנתגלה בה, או לתת סעד אחר כנגד הפגיעה בשויון, לפי נסיבות המקרה. העיקר הוא, כדברי השופט מ' חשין בבג"ץ 53/96 תשלובת ח. אלוני בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, בעמ' 12: 'אכיפה סלקטיבית בלתי שויונית של חוק לא תסכון ולא תעמוד'. ראו גם בג"ץ 5021/91 אפרגן נ' אגף רשוי עסקים, עריית תל-אביב-יפו." בבג"צ 53/96 תשלובת ח' אלוני בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד נב(2) 1 (16/3/1998) שעל יסודותיו נפסקה ההלכה המנחה בפרשת "זקין" הנ"ל, נקבע: "מסקנתנו מדברינו אחת היא ויחידה: רשויות המדינה נוהגות בחוסר שויון בולט וקשה ככל שהמדובר הוא באכיפת הוראות חוק התקנים על יצרנים של מרצפות ועל העוברים על תקן. חוסר שויון זה פוגע בעיקרון-התשתית של שילטון החוק, ובעקרון הנגזר ממנו – העקרון של שויון הכול לפני החוק. 'עיקרון שילטון החוק משמיע את עיקרון החוקיות, ומוסיף הוא ומשמיע צורך בהפעלת החוק באורח שוויוני וללא הפליה...': ע"פ 3520/91תורג'מן נ' מדינת ישראל [3], בעמ' 456.ראו עוד: ע"ב 2/84, 3 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה; אבנרי נ'יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה[4], בעמ' 261-262,מפי הנשיא שמגר; פרופ' א' רובינשטיין המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (כרך א) [13], בעמ' 228-229.וניתן דעתנו לדבר: אין העותרות מלינות על-כך שהמדינה עושה לאכיפת החוק עליהן. לו על כך הלינו לא שמענו להן, והרי בעשותה את שהיא עושה מקיימת המדינה חובה שהוטלה עליה (ראו והשוו המ' 460/63לש נ' ועדת השומה שליד עירית נהריה ואח' [5],בעמ' 324). תובעות הן מן הרשויות כי תעשנה לאכיפת החוק על אחרים כפי שעושות הן לאכיפת החוק עליהן; לא יותר אך גם לא פחות. בכך צודקות הן. אם כך ככלל, לא-כל-שכן שבדיקת מרצפות-עזה עד עתה העלתה כי מרצפות תת-תקן הן. למותר לומר כי אינטרס העותרות אינו אך בעיקרון שילטון החוק בתורת שכזה. בייבוא החופשי של מרצפות תת-תקן נפגעת בעליל יכולת התחרות של העותרות, תחרות שהיא בת לחופש העיסוק. ועל הפגיעה הקשה בחופש העיסוק של העותרות לא נוכל לעבור כמו לא ארע דבר. השוו בג"ץ 637/89"חוקה למדינת ישראל" נ' שר האוצר ואח' [6],בעמ' 202-204, מפי השופט ברק.

...

הבעיה היא, בסופו של דבר, בעיה של מידה ודרגה'.

אפנה בעניין זה לפסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב בת"א 2405-03-14 עיריית תל אביב יפו נ' טיב טעם רשתות בע"מ אשר הגיע למסקנה כי מקום בו הרשות המקומית סבורה שיש מקום לתקן את חוק העזר, אזי אין מקום לאכיפה על בסיס חוק העזר במתכונתו הנוכחית.

סוף דבר הבקשה להוצאת צווי הפסקה למשיבים נדחית.

לטענת הנאשם, מדובר באכיפה בררנית, שכל מטרתה - העשרת הקופה הציבורית, והיא אינה נעשית במטרה להביא לעצירת הפעילות וסגירת העסקים.

הנאשם מציין כי המאשימה טרם סיימה את הליך הסדרת מפת האזורים בהם ניתן יהא להפעיל עסקים בשבת, למרות הצהרתה בדיון שהתקיים ביום 18.3.14, ועל כן ראוי שתעצור את האכיפה עד להשלמת ההליך.

" אשר לנטל ההוכחה, הרי שהטוען לקיומה של הגנה מן הצדק כתוצאה מאכיפה בררנית, עליו הנטל להוכיח כי ננקטה אכיפה שונה, וזאת מתוך מטרה פסולה (ראה: מיכל טמיר, אכיפה סלקטיבית, מהדורה ראשונה, פרק שביעי בעמ' 399).

...

אין בידי לקבוע, על בסיס טענות הנאשם, כי החלטת המאשימה לנקוט במדיניות זו, מתבססת על שיקולים זרים או פסולים, ולא ניתן לומר כי התנהלות זו של המאשימה מהווה התנהלות בלתי עניינית או שרירותית, ממנה מתבקשת המסקנה, כי מדובר באכיפה בררנית.

מועדי הדיון אינם מצויים באחריות המאשימה, וממילא אין בטענה זו כדי להביא למסקנה כי דין כתב האישום להתבטל מכח קיומה של הגנה מן הצדק, נוכח התנהלות הרשות.

סוף דבר, מכל האמור לעיל, בקשת הנאשם להורות על ביטול ברירת הקנס מכח קיומה של הגנה מן הצדק, בהתאם לסעיף 149(10) לחוק, נדחית.

טוענת המבקשת, כי יש לבטל את הצוו מפאת אכיפה בררנית, המשיבה לא הפעילה את כוחותיה באופן שוויוני, שכן צו הפסקה לא הוצא כנגד עסקים שמנהלים מכון כושר בהיעדר רישיון.

נהפוך הוא, מר גל מסר בשיחה מוקלטת כי אין שום ענין שמעכב את מתן רישיון העסק זולת חתימת המבקשת על התחייבות שלא להפעיל את מוכן הכושר בשבת.

...

מכל הנימוקים שלעיל לא שוכנעתי כי לנגד עיניו של ראש העיריה עמד הטעם של אי מתן היתר בניה או טופס 4.

שיקולים תכנוניים ושיקול דעת המשיב הגם שבפועל אין עדין טופס 4 לקומות הרלוונטיות לענייננו, שוכנעתי כי אין מקום להשאיר את הצו על כנו.

סיכום לסיכום הנני מקבל את הבקשה ומורה על ביטול צו הסגירה המנהלי שניתן על ידי המשיבים.

היתנהלות זו, לדברי המבקש, מעלה חשש לאכיפה סלקטיבית הנובעת משיקולים זרים, ולכל הפחות מקימה את דוקטרינת "השתק הרשות", כלומר משתיקה את המשיבה מלהגיש נגד המבקש כתבי אישום בגין גרימת רעש.

מיסמך מדיניות הוצאת כסאות ושולחנות בשוק מחנה יהודה: במסמך העדכני לנובמבר 2022 נכתב כי ברחובות אליהו בנאי והאפרסק "תתאפשר הגשת בקשות להוצאת כסאות ושולחנות רק בצד אחד", כאשר שעות הצבת הכסאות והשולחנות במרחב הצבורי המאושר הן עד השעה 2:30 בימים א'-ד', ועד השעה 3:30 בימים ה' ושבת.

למעשה, הערייה הכירה בכך שאין בברים עצמם די מקום להושבת הלקוחות (ראה בהקשר זה גם עדות טריווקס לפיה "החנויות הם כמו חור בקיר 12, 14 מ"ר שזה רק מחסן ושירותים ובעצם כל הפעילות על המרחב הצבורי..." - עמ' 5 שורות 12-13) ולכן התירה לכל עסק ברחבי השוק המקורה להוציא כסאות ושולחנות אל קדמת העסק שלו.

...

לסיכום הסוגיה הראשונה בנוגע לקיום הנסיבה אזור מגורים; יש לקבל את טענתו העקרונית של המבקש בדבר אי קיום הנסיבה, משהוכיח כי המקום בו ממוקמים הברים – רחוב האפרסק ורחוב אליהו יעקב בנאי – אינו מהווה אזור מגורים כהגדרתו בחוק העזר למניעת רעש על פי שתי החלופות המוצעות בחוק: ייעודי האזור בתוכנית מתאר 62 הם "מסחר" ו-"דרך" ולא "אזור מגורים", והאזור אינו משמש אזור מגורים למעשה.

לסיכום הדיון בטענת הגנה מן הצדק; במסגרת השלב הראשון של ניתוח טענת הגנה מן הצדק, נבחנו הפגמים ומידת עצמתם.

סוף דבר כתבי האישום מושא הדיון אשר ניתנו למבקש בגין גרימת רעש בניגוד לסעיף 2(א) לחוק עזר למניעת רעש- יבוטלו, משנמצא כי לא התקיים יסוד עיקרי מיסודות העבירה, הוא "אזור מגורים". המשיבה הגישה כאמור 66 כתבי אישום בגין 39 דו"חות בלבד, כאשר ישנם 27 כתבי אישום כפולים, כך שחלק מהתיקים בענייננו מתייחסים למעשה לאותו הדו"ח. להלן פירוט התיקים הכפולים אותם יש למחוק: תיק מספר 7737-07-21 (בשל כפילות עם תיק 48829-08-21 בנוגע לתיק בעירייה מספר 1574259).