אכיפה בררנית המפרה את עקרון השוויון

בנסיבות העניין שלפנינו, טענת העותרים לפגיעה בשויון הנה למעשה טענה של אכיפה בררנית של הדין הפלילי (או ליתר דיוק אי-אכיפה בררנית ביחס לקבוצת נמעני החוק), ובבסיסה ניצבת הטענה לפיה למרות השויון הלכאורי בפני החוק, אכיפת החוק מפלה בהישען על מדיניות המותנית בשיוך או בזהות מפר החוק (ראו מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 95 (2008) (להלן: טמיר)).

עובדה זו כשלעצמה מעוררת קושי שאינו מבוטל נוכח עקרונות היסוד של שיטתנו, ולפיהם האכיפה מצויה בסמכות הרשות המבצעת, והמחוקק ככלל מנוע מלהתערב בה. ככל שהדברים נוגעים לעיקרון השויון בפני החוק והשלכותיה הקשות של האכיפה הבררנית הפסולה, יפים הדברים שנאמרו לעיל גם על העניין שלפנינו.

מנגד ייאמר, כי בעצם העובדה שנוצר הסדר שונה ביחס לקבוצה מסוימת שאינו מבטא לכאורה שויון פורמאלי, אין די כדי לקבוע כי אקט שילטוני – ולענייננו חוק – אכן מפר את עיקרון השויון באופן פסול.

...

מסקנתי היא, בשונה מחבריי, כי דינו של החוק להיפסל באשר הוא אינו עומד במבחן הביקורת החוקתית.

על הקשיים הטמונים בתחולה רטרואקטיבית עמד פרופ' אהרון ברק בספרו: "כאשר נוהגים על-פי מודל הבטלות המוחלטת, מתעוררות בעיות קשות לעניין תוקפן של פעולות משפטיות (כגון מתן היתר על-ידי פקיד ציבור) או פעולות פיזיות (ביצוע עוולה בהסתמך על חקיקה) הנסמכות על דבר חקיקה שבוטל למפרע. לאור האפקט הרטרואקטיבי, מתבקשת המסקנה כי הפעולה המשפטית (כגון מתן הרשיון) בטלה, והפעולה הפיזית (מעשה הנזיקין אינה מוגנת. תוצאות אלה קשות הן. הן פוגעות בוודאות המשפטית, באינטרס ההסתמכות ובציפיות הסבירות. למניעת תוצאות אלה פותחו דוקטרינות פרטיקולאריות המטפלות בכל סוגיא בנפרד. (...) בסוגיות אלה ואחרות נעשה איזון בין השיקולים התומכים בביטול הרטרואקטיבי של פעולות שלא כדין, לבין שיקולים התומכים בהגנה על הוודאות המשפטית, הציפיות הסבירות ואינטרס ההסתמכות. הפתרון הספציפי משתנה על-פי המשקל היחסי של שיקולים אלה במאזן הכולל." (פרשנות במשפט, בעמודים 750-749 ההדגשה שלי ס' ג'').

סוף דבר בחותמי חוות דעתי זו, אשוב ואציין, כי אין לי אלא לברך על מאמציה של הכנסת לצמצם ולאחות את השסעים המפלגים את הציבור בישראל.

בכך יש משום הפרה של עיקרון השויון, ואכיפה בררנית פסולה ביחס לנאשם.

...

סבורני, כי טרם בשלו התנאים להכריע בעניין זה, ולא ניתן לקבל החלטה בשלב כה מוקדם של ההליך.

סוף דבר, אף בעניין זה סבורני כי טיעוני ב"כ הנאשם מקדימים את זמנם, ואין מקום להורות בשלב זה על ביטול כתב האישום.

נוכח האמור, אני סבור כי דין הבקשה לביטול כתב האישום - להידחות.

הערך החברתי המוגן באמצעות העבירה הקבועה בסעיף 129 לחוק הבחירות הוא טוהר הבחירות ומניעת השפעה בלתי הוגנת על הליך הבחירה, בין היתר בדרך של הפרת עקרון השויון.

היתנהלות הקובל מעוררת קשיים במישורים שונים נוספים: ראשית, עולה שאלה משמעותית של אכיפה בררנית; הקובל עצמו טען כי הפרה דומה של החוק בוצעה לכאורה גם על ידי ערוץ רדיו שנגדו לא הוגשה קובלנה, בשל מה שהוגדר על ידי הקובל כ"קשיים ראייתיים".

...

עורכי הסרטון אף נהגו בחוסר שוויון, שכן אין חולק שלא כל הרשימות והמועמדים נסקרו בו. גם שידורם של חלקים, אפילו משפטים בודדים מתוך תעמולת של מתמודד כזה או אחר, אף אם בדרך של סקירת האירועים היא תעמולת בחירות שאסור לשדרה ביום הבחירות, כפי שכבר נקבע בתב"כ 54/19 בועז ניצן נ' שידורי קשת בע"מ [17.2.13]: "במסגרת הסיקור החדשותי אין ניתן לשדר בערב הבחירות ובמהלך יום הבחירות קטעים משידורי התעמולה של מועמדים." לנוכח דברים אלה, אני קובעת כי השידורים המיוחסים לנאשמים הם בעלי אפקט דומיננטי של השפעה על קהל הבוחרים, ועל כן מהווים, לכאורה, תעמולת בחירות, כמשמעותה בסעיף 129 לחוק הבחירות.

הטענה כי כתב האישום אינו מגלה עבירה, נדחית, לפיכך.

אמנם הגשת קובלנה פלילית אינה מחייבת פנייה קודמת לרשויות האכיפה (ראו ע"פ 2124/91 רון נ' כור תעשיות בע"מ [פ"ד מז(5) 289]) ואולם על רקע האמור, טענת הקובל, לפיה החליט שלא לנקוט בדרך המקובלת לטיפול בעבירות פליליות: פניה למשטרה או ליועץ המשפטי לממשלה, בשל כך שלטענתו אינם נוהגים להגיש כתבי אישום בעבירות על הפרת חוקי תעמולת הבחירות מעוררת קושי.

משכך, אני מורה על ביטול כתב האישום מטעם של הגנה מן הצדק.

הנאשמים טוענים בסיכומיהם כי בהגשת כתב האישום יש משום סתירה מהותית לעקרונות הצדק וההגינות המשפטית במובנו של סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, כאשר מדובר במקרה מובהק של אכיפה בררנית, כאשר לא הוגשו כתבי אישום כנגד יתר הגורמים אשר ביצעו במיתחם נאגי עבירות בניה ללא היתר ושימוש חורג.

נוכח חדלונה ארוך השנים של המאשימה באכיפה במיתחם, הפרת עיקרון השויון ואכיפה סלקטיבית כנגד הנאשמים הנה גורמת לפגיעה קשה בתחושת הצדק וההגינות שבניהול ההליך הפלילי.

...

על כן, הבקשה לביטול כתב האישום בעבירות הבניה ללא היתר, מחמת טענה לאכיפה בררנית נדחית.

אין בידי לקבל טענה מיתממת זו, שכן הנאשמים בטרם רכשו זכויות במקרקעין בשנת 2013, נסתייעו בשירותי מודד והיו מיוצגים על ידי עורך דין, כך שחזקה כי גורמי מקצוע אלה העירו את עיניים לגבי המצב התכנוני והמשפטי של המקרקעין, לפיהם אלה ביעוד חקלאות.

הנאשמים מורשעים בעבירה של בניה ללא היתר של בריכת שחיה מבטון יצוק כולל חפירות, חיפוי אריחי קרמיקה, פסיפס או טיח צבעוני, עבירה לפי ס' 204(א) לחוק התכנון והבניה.

ואולם, את מידת הדמיון בין בתי העסק השונים המפרים את חוק העזר, ואת הפרת עקרון השויון שבאה בעקבותיה יש לבחון באופן מהותי ולא טכני ועל רקע תכליתו של חוק העזר שנועד למנוע מיכשול ברחוב.

וכבר נכתב אודות השלכותיה ההרסניות של האכיפה הסלקטיבית כי: "פגיעתה של אכיפה סלקטיבית קשה היא. יש בה כדי לגרוע מן האמון הצבורי ברשויות האכיפה ובדין המשמש מושא לפעילותן. היא "נוגדת באופן חריף את העקרון של שויון בפני החוק במובן הבסיס של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט. הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון הסמכות לעצור אדם או להחרים רכוש. היא חייבת להיות מופעלת באופן עינייני, שוויוני וסביר" (כב' השופט לוי ברע"פ 4355/08 ראובן לסקוב נ' עריית תל אביב (לא פורסם; ניתן ביום 15.1.2010).

ואולם בעניינינו נראה שהנתבעת הופכת את טענתה בדבר "אכיפה בררנית" קרדום לחפור בו. ואסתפק בדברים האמורים לעיל לאור המתוה הדיוני המוסכם, בשל ההליכים הפליליים שמנהלת הערייה כנגד הנתבעת בבית המשפט לעניינים מקומיים, שם בוודאי תדון טענת 'האכיפה הבררנית' לארכה ולרוחבה ולנוכח מארג הראיות החסר והבלתי מספק, שאינו מאפשר הצגת משנה סדורה או מתן הנמקה מקיפה וממצה בטענות הנתבעת לענין האכיפה הסלקטיבית.

...

גם לאחר שעיינתי בסיכומי התשובה של התובעת בהם הבהירה כי דרישת הסילוק ע"ס של 1,850 ₪ אליה הפנה ב"כ הנתבעת בסיכומיו, אינה משקפת את הוצאות הסילוק נשוא התביעה אשר בוצעו ע"י קבלן חיצוני אלא הוצאות סילוק בהיקף צנוע יותר שבוצעו ע"י עובדי הנתבעת אני מתקשה להאמין שהנתבעת שילמה, רק בגין הוצאות הסילוק נשוא ההליך שבפניי את הסכום הנתבע בתביעתה.

יתר על כן, מתוך תשריט הבית המשותף שנרשם בלשכת רישום המקרקעין (צורף עותק צבעוני בדיסק ע"י העירייה) כמו גם מנסח הטאבו עולה כי השטח נשוא התביעה מסומן בתשריטי הבית המשותף בורוד, וביחס לשטח זה רשומה זיקת הנאה שעניינה זכות מעבר להולכי רגל מה שתומך במסקנה שגם לפי שיטתה של כב' השופטת נאור עסקינן במעבר העונה להגדרת "רחוב". מבין כל הטענות שהועלו ע"י הנתבעת בסיכומיה, שבתה את ליבי דווקא טענת הנתבעת לענין אכיפה בררנית וזאת חרף הדברים הלכאוריים שאמרתי במהלך הישיבה המקדמית.

שוכנעתי כי טענה זו של הנתבעת, אשר בהקשר הפלילי מתבררת תחת הכותרת של "הגנה מן הצדק" בשל "אכיפה בררנית", ובהקשר שלנו בפריזמה של הביקורת השיפוטית על המעשה המנהלי היא טענה הטעונה בירור.