אישור פסילת הצעת מכרז לא שוויונית

ובהתאמת הדברים למקרה הנידון השאלות שבהן עליי להכריע, איפוא, הן האם ההסתייגויות הנטענות שבהצעת מטריקס עולות כדי פגם מהותי המחייב את פסילת הצעתה; האם המשיב היה רשאי "לרפא" את אותן הסתייגויות; האם נסיבות הקשורות באישור היצרן מהוות פגם מהותי נוסף והאם נפל פגם מהותי אחר בהתנהלות ועדת המכרזים של המשיב, החורג מעקרונות היסוד של דיני המכרזים.

תוצאתו של פגם זה אינה משולה למצב שבו הוכשרה הצעה של מתמודד אשר אינו מהוה ספק מורשה, בנגוד ליתרת המתמודדים שכן עשו מאמץ לעמוד בדרישה מהותית זו. אין המדובר במתן הקלה כלשהיא בעמידה במלוא תנאי המיכרז; אין המדובר במתן יתרון בלתי הוגן למטריקס; אין המדובר בשינוי של תנאי המיכרז באופן לא שוויוני ולא איתרתי פגיעה בקיומו של "קו זינוק משותף" כנדרש, המעניקה יתרון למטריקס על פני מתמודדים אחרים (ר' עניין אסום, סע' 16-17).

...

שוכנעתי כי המשיב התנהל באופן ההולם את העקרונות והערכים שביסוד דיני המכרזים.

המשיב לא נהג בשרירות, לא התעלם משיקולים שבהם היה עליו להתחשב, החלטתו התבססה על שיקולים מקצועיים וענייניים ולאור המקובץ, לא ראיתי מקום להתערב בה. סוף דבר ביתרת טענות הצדדים לא מצאתי ממש.

העתירה נדחית.

וגם אם היו פגמים בהצעתה של מביאור, הרי שאלה אינם פגמים מהותיים, הפוגעים בשויון בין המציעים ובתחרות ההוגנת במיכרז, ולא היה בהם כדי לפסול את הצעתה.

ועדת המכרזים לא פסלה, ואינני סבור כי היה עליה לפסול, את הצעת מביאור, בעטיו של פגם זה. אכן, "בדרך כלל, נסיבות של חסר משמעותי בהצעה יצדיקו את פסילת ההצעה החסרה" (עומר דקל, "מכרזים", כרך א', עמ' 599).

ב"מיפרט עבודות" (נספח מ15 לנספחי המיכרז) מצוינים, בין היתר, תמרורים שונים, שעל המציע לספק ולהתקין, וצוין לגביהם כי הם צריכים להיות "מחומר מחזיר אור מדרגה 2". מביאור, במסמך זה, הוסיפה בכתב יד בכל אחת מהעבודות הללו את המלים: "EG תיקני ערוני" (EG = Engineer Grade דרגת מהנדסים).

...

סבורני כי הדין עם המבקשת בנקודה זו. המבקשת צירפה לתובענה מסמך "הנחיות לתכנון שילוט הדרכה עירוני", שנערך ע"י האגף לתכנון תחבורתי במשרד התחבורה, באוגוסט 2001 (נספח י"ט לתובענה).

אשר לטענות המבקשת כלפי מעורבותו במכרז של סמנכ"ל המשיבה, מר שגיא בן יואב, והטיית המכרז על ידו לטובת מביאור, אינני מקבל טענות אלה.

ס י כ ו ם מאחר שאין מחלוקת (ר' סע' 28 לכתב התשובה מטעם המשיבה) כי הצעת המבקשת במכרז הייתה ההצעה הטובה ביותר ובדירוג הגבוה ביותר מכל ההצעות; ומאחר שהמשיבה עצמה קבעה (ר' סע' 30 לכתב התשובה מטעם המשיבה) כי אילו עמדה המבקשת בתנאי הסף בעניין תעודת ההסמכה, הייתה זוכה במכרז; ולאחר שקבעתי כי המבקשת אכן עמדה בתנאי הסף בעניין תעודת ההסמכה; אני מקבל את התביעה, ומכריז על המבקשת, חברת דיפורטו, כזוכה במכרז.

היועצת המשפטית של ועדת המכרזים הבהירה לחברים כי אמינות המציע והאופן בו קיים את התחייבויותיו במכרזים קודמים הם שיקול לגיטימי לבחינת הצעות למכרז חדש, אך יש לעשות כן בזהירות, תוך היתחשבות בעיקרון השויון ובזכות היסוד לחופש עיסוק, וכן הפניתה להוראות המיכרז המונעות הישתתפות ממי שהורשע בעבירות פליליות.

הועדה נסמכה על חוות הדעת שנמסרו לה והגיעה למסקנה כי לא ניתן היה לעשות כן. לדעתה של ועדת המכרזים אין לפסול את ההצעות מחמת הכללת נתונים כוזבים שכן בעת הגשת הפנייה למיון המוקדם הנתונים לא היו כוזבים וכפי שנקבע על ידי ועדת אדירי IDE והאצ'יסון לא היו מודעות לכך שנתוני הכלורידים אינם נכונים.

אף בעיניין זה לא ראיתי מקום להתערבות שיפוטית בשקול דעתה הרחב של ועדת המכרזים, בשים לב לכך שמדובר בהחלטה הנשענת, בין היתר, על מומחיותה המקצועית של ועדת המכרזים בהערכת מידת ההצלחה של המציעה בתכנון והקמת מתקן התפלה לפיו השלבים השונים והמדדים השונים של פעילות המתקן.

...

בהחלטות שניתנו בימים 24.11.19, 1.12.19 ו- 2.12.19 חזרה בסופו של דבר ועדת המכרזים על קביעתה כי ההצעות שעוברות לשלב ה-BAFO הן הצעותיהן של ש.מ.ש. ומרליון, אלא שהפעם נימקה בהרחבה את שיקוליה.

לצד כל אלה, קשה לקבל את דרך הילוכן של ש.מ.ש. וארבע איי ואין לאפשר את "מרוץ השליחים" ביניהן בטענת השיהוי.

בעניין זה מקובלת עלי טענתן של ועדת המכרזים ומרליון כי המדובר בפרשנות אפשרית, שניתן להגיע אליה מלשון תנאי המכרז, וכי פרשנותה של ש.מ.ש. בדבר החובה להצגת פלטפורמה כוללת של מומחה התפלה אחד לכל מתקן התפלה, אינה הפרשנות הבלעדית שנובעת מלשון מכלול סעיפי ההזמנה, כפי שפורטו לעיל, וכן מקובלת עלי הטענה כי אחת התכליות של מכרז היא קבלת מגוון רחב ככל הניתן של הצעות והרחבת התחרות בין המציעים.

מכל מקום, כפי שציינה ועדת המכרזים החלטת הפרקליטות הייתה שלא להעמיד את המעורבים לדין פלילי, ספק אם יש בסיס איתן לחשש זה. סיכום על יסוד כל האמור, הגעתי לכלל מסקנה כי לא קמה עילה להתערבות בהחלטות ועדת המכרזים, ולפיכך שתי העתירות נדחות.

לטענת המשיבה, במקרה דנן סברה הוועדה כי מתן היתר לתיקון הפגם יהיה בו משום פגיעה בעקרון השויון, ראשית, כלפי מציעים פוטנציאליים שלא הגישו הצעתם משום שלא יכלו לעמוד בתנאי המיכרז עובר למועד הקובע (כגון שלא היו בידיהם כל המסמכים) ולו ידעו אלו כי הוועדה תנהג בסלחנות, יתכן שהיו ניגשים גם הם למכרז ואף זוכים בו. כמו כן, מתן היתר לתיקון ההצעה בצרוף התצהיר החסר, יפגע גם ביתר המשתתפים במיכרז, בפרט בכאלה שהצעותיהם נפסלו מטעמים דומים וגם במי שהצעותיהם לא נפסלו, שכן, אלה האחרונים יקטנו סכוייהם לזכות בהגרלה במיוחד מקום בו קיימות יותר הצעות תקינות (26 הצעות) ממספר המגרשים (24 מגרשים) שביחס אליהם הגישו העותרים הצעתם.

" בע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה נגד משרד הבטחון פד"י נא (5) 643 נקבע לעניין הראציונאל העומד בבסיס כללי הפסילה הנ"ל, בזיקה לפגיעה בשויון לעניין משתתפים פוטנציאליים שלא הישתתפו במיכרז בשל תנאיו הקפדניים, כדלקמן: "המשיבה 2 לא עמדה בתנאי המיכרז. על פי דיני המכרזים, היה על ועדת המכרזים לפסול ההצעה. משלא נעשה הדבר, ומשנקבע כי הצעה פסולה זו היא הזוכה, נפגמו הליכי המיכרז. פגם זה יורד לשורש ההליך, שכן הוא פוגע בעיקרון השויון. ייתכן שמתחרים פוטנציאליים נימנעו מלהשתתף במיכרז ביודעם כי אינם מקיימים את תנאי המיכרז. אילו ידעו כי בעל המיכרז אינו מתחשב בתנאי הסף היו משתתפים גם הם במיכרז. במצב דברים זה נפגע השויון בין המתחרים הפוטנציאליים". מן ההלכה למקרה דנן לאחר שקילת טיעוני העותרים סבורני שאין מנוס מדחיית העתירה.

...

לטענת ב"כ העותרים, משצורפו משתתפי המכרז לעתירה ובחרו שלא להגיש כתבי תשובה ולא התנגדו (לאחר שהוגשה כבר העתירה) למתן הסעד, מלמד הדבר כי הם אינם סבורים שמתן הסעד פוגע בהם ועל כן לא מתקיימת פגיעה בעיקרון השוויון במקרה דנן ויש להיעתר לעתירה.

סוף דבר העתירה נדחית.

העותרים ישלמו למשיבה הוצאות העתירה (לרבות שכ"ט עו"ד) בסכום כולל של 15,000 ₪.

איני סבור כך. הגדרתו של תנאי כתנאי סף מקנה לו את המשמעות האמורה, אך אין די בכך שתנאי במיכרז לא מופיע בין תנאי הסף כדי לשלול ממנו את משמעותו.

הגשת מספר חלופות במסגרת הצעה למכרז, אלא אם הדבר הותר במסגרת המיכרז במפורש, אסורה, שכן היא מקנה למציע יתרון על פני מתחריו, באופן שיכול להשפיע על השויון בין המתמודדים (עע"מ 2405/16 מטריקס אי.טי. אינטגראציה ותשתיות בע"מ נ' קלספר פיתרונות דיגיטליים בע"מ (06.07.2016)‏‏ וכן ראו עת"מ (יר') 26085-09-13 קו מנחה שירותי מידע ותקשורת בע"מ נ' הרשות לניירות ערך, פסקה 12 (02.06.2014); עת"מ (יר') 10397-01-11 אראן אלקטרוניקס (1969) בע"מ נ' מדינת ישראל רשות השידור (27.02.2011) (להלן: עניין אראן)).

יש בצרוף עודף של מסמכים, כדי לפגוע בשויון, ובכך להביא לפסילת ההצעה מטעם זה (ר' עומר דקל, דיני מכרזים חלק א 618-619 (2004) (להלן: דקל); בג"ץ 6/86 חברת השמירה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (17.02.1986)).

...

להלן אפרט את הנימוקים למסקנה זו. המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא האם יש לראות את האופן שבו הגישה העותרת את המסמכים למכרז כהגשת שתי הצעות, כטענת משרד התחבורה, או כהצעה אחת, שכוללת חלופות שונות, כפי שטוענת העותרת.

מכל מקום, אף אם נקבל את עמדת העותרת, כי מדובר בשתי חלופות לאותה הצעה, היה מקום להגיע לאותה מסקנה ולפסול את ההצעה על יסוד הנחה זו. שתי הצעות או הצעה אחת, שכוללת שתי חלופות בחינת החומר שהוגש למכרז מלמדת כי אין מדובר בהצעה אחת שלה שתי חלופות ומכל מקום, לא ראיתי מקום להתערב בקביעת ועדת הבדיקה כי המדובר בשתי ההצעות.

משזו המסקנה, הרי שנוכח האמור בסעיף 5.5 למכרז, ההחלטה לפסול את הצעת העותרת מתחייבת.

סיכום על יסוד האמור, אני דוחה את העתירה.