אישור הסדר בין מפרק לדירקטור קודם

ראינו לעיל, כי חלק מתמורת המכירה הומחה ישירות לכונס הנכסים של אינסקייר ונועד לחלץ את אינסקייר ואת משיבים 3-4 מהשלכות אי תשלום מע"מ. צדק איפוא בית משפט קמא ולו מטעם זה בקבעו, כי למשיבים 3-4 "היה אינטרס כלכלי ישיר בפעולות שבוצעו, שכן אי תשלום מע"מ על ידי [אינסקייר] סיכן אותם בהעמדה לדין פלילי. ההסדר שנעשה בין כונס הנכסים לבינם, בכספי התמורה, פטר אותם מסיכון זה". המשיב 3, ביחד עם המשיבה 4, היה בעת הרלבנטית בעל השליטה בשר"פ (בשרשור מאינסקייר) ודירקטור בה. הוא הישתתף בשתי ישיבות הדירקטוריון שבהן הוחלט על העברת מלוא תמורת מכירת הפעילות לאינסקייר, ונטל חלק פעיל במכירה.

נוכח מעמדה כדירקטורית ובעלת השליטה בשר"פ, ובשים לב להצהרת ה"מוכרים" בהסכם עם איילון כי "יהיו אחראים לכל תביעה ו/או טענה, אם וככל שיעלו, מצידה של קופת חולים לאומית הנוגע לפעילות המועברת... ובילבד שהטענה או התביעה נוגעת לעניינים שיסודם בתקופה שקדמה להעברת הפעילות לאיילון" – אין סיבה להניח, שמשיבה 4 לא הייתה מודעת לחובה של שר"פ למערערת, וודאי שהייתה יכולה להיתחקות על נקלה אחר המצב לאשורו לו רק מילאה את חובותיה כדירקטורית.

האפשרות להגיש ערעור-שכנגד מעניקה יתרון דיוני למי שיכול היה לערער בעירעור ראשי ולא עשה כן, בכך שהיא מאפשרת לו לחרוג מפרקי הזמן הקצובים להגשת ערעור רגיל.

...

אשר על כן, יש לדחות את הערעור שכנגד ככל שהוא מופנה כלפי לאומית לעתיד.

אלא שגם דין הערעור שכנגד כלפי המערערת להידחות על הסף, וטעמו של דבר הוא, שאין הוא נובע מאיזה מהעניינים שהועלו בערעורה של המערערת.

למעלה מן הדרוש אוסיף, כי דין הערעור שכנגד להידחות גם לגופו: בית משפט קמא קבע, בהסתמך על פרוטוקול דירקטוריון חברת שר"פ, כי "החל מתחילת ההתקשרות ידעו הצדדים על עמדת משרד הבריאות והמפקח על הביטוח. סירובם של אלה בא בסמוך להקמת שר"פ באופן שניתן היה, לו עמדו על כך התובעים שכנגד, לבטל את המיזם ולהשיב את הפעילות לאינסקייר על מנת שהנתבעת שכנגד תמשיך ליתן שירותים רפואיים כפי שעשתה קודם לכן וכפי שעשתה בפועל אף בתקופת המיזם המשותף". בדומה לכך, בהסתמך על מכתב משרד הבריאות מיום 4.2.03 נקבע, כי "בנקודת זמן זו היו אינסקייר ושר"פ רשאיות לדרוש את הפסקת שיתוף הפעולה. או אז הייתה נערכת התחשבנות כוללת, קופ"ח לאומית הייתה מקבלת את התמורה לה הייתה זכאית, נציגיה היו מתפטרים מהדירקטוריון, כפי שעשו שנתיים מאוחר יותר, והתובעות שכנגד היו מכלכלות צעדיהן על פי ראות עיניהן, אלא שהדבר לא נעשה. שתיקתן, והמשך הפעילות המשותפת, מלמד על רצונן והסכמתן שלא להפסיקה". בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי המערערת אף עשתה כמיטב יכולתה להמשך הפעילות המשותפת.

2.7.1 מתן פטור מלא על ידי החברה, בעלי מניותיה, מחזיקי אגרות החוב (מכוח החזקותיהם באג"ח א' ו/או אג"ח ב'), בנק לאומי, בנק מזרחי ובנק מרכנתיל לדירקטורים נושאי המשרה האחרים ובעלי המניות הקיימים בחברה עובר להסדר ויועציה של החברה, מכל אחריות כלפיהם, לכל נזק שניגרם ו/או שיגרם להם, במישרין או בעקיפין, בגין פעולותיהם שנעשו בתום לב, עובר לאישור ההסדר, למעט תביעות וטענות שעילתן מעשה או מחדל שיש בהם להוות עבירה פלילית על פי דין ולמעט מעשה ו/או מחדל אשר לא ניתן לקבל עליו פטור על פי דין ; פטור זה יכנס לתוקף במועד ההשלמה ובכפוף לכניסתו לתוקף של ההסדר ובצוע תשלום מזומן שאמור להיות משולם לבנק מזרחי, בנק לאומי ובנק מרכנתיל, כאמור בסעיפים 2.12.1 ו – 2.13.1 להלן ויחול רק בגין מעשים ו/או מחדלים אשר בוצעו טרם אישור ההסדר.

מובהר, כי בעת בה ימונה מפרק קבוע לחברה קודם ליום 25 בדצמבר 2015, יפקע הפטור האמור בסעיף 2.7.1 במועד השלמת מימוש כל הבטוחות שניתנו למחזיקי אגרות החוב החדשות והעברת תמורת המימוש לידם, או עד ליום 25 בדצמבר 2015 לפי המוקדם מביניהם, הכל אלא אם כן עד המועד המוקדם מביניהם פרעה החברה ו/או יחידי מישפחת דנקנר 7,666 אלפי ערך נקוב מאגרות החוב החדשות.

מדובר אפוא במעין סנקציה שנקטו מחזיקי אג"ח ג', למקרה שהחברה תבחר בדרך של רכישה עצמית, במקום בדרך העדיפה יותר מבחינת מחזיקי האג"ח, קרי, במקום פרעון ממש של האג"ח. ברם, המפרק מקשה ושואל כיצד זה יתכן - מבחינת תכליתם של סעיפים 2.7.4 ו- 2.7.5 להסדר הנושים - שרכישת אג"ח ג' על ידי חברת הבת (בשונה מרכישה בידי החברה עצמה) מועילה למחזיקי אג"ח ג', ומדוע יש לראותה כפרעון בפועל של חוב האג"ח לצורך שמירת תוקפו של הפטור מתביעות.

...

במסגרת תשובתם לבקשה טענו המשיבים 3- 6, שנמנו על בעלי השליטה בחברה במועד החלוקה, כי דין הבקשה נגדם להדחות על הסף נוכח קיומה של תניית פטור מתביעות, במסגרת הסדר החוב של החברה שאושר על ידי בית המשפט.

לעומתם, המשיבים 7- 10 טענו כי דין הבקשה נגדם להדחות על הסף מחמת התיישנות, ולחלופין, משום שאינה מתאימה לבירור במתכונת המקוצרת של בקשה למתן הוראות.

סוף דבר סיכומו של דבר, על מנת שהפטור מתביעות שניתן במסגרת הסדר הנושים יוותר בעינו ולא יפקע, צריכה היתה החברה לפרוע 7,666,000 ₪ ערך נקוב מאג"ח ג' עד ליום 25.12.2015.

לו הייתי מגיע לכלל מסקנה כי הפטור אכן שריר וקיים ולא פקע, הימנעות זו מחתימה על כתב ההסכמה היתה עומדת לרועץ למי שלא חתם, משום שמחדל זה היה שולל ממנו מניה וביה את הגנת הפטור.

בקשתם של בעלי השליטה לדחיית התביעה נגדם על הסף, נדחית איפוא.

עקרי ההסדר הם: הסכם האופציה יבוטל ותמורת הביטול ישולם על-ידי האחים שפירא או שפיר לקופת הנאמן סך של 10 מיליון ₪ בצרוף מע"מ, וזאת בכפוף להתקיימות התנאים המתלים הבאים: קבלת אישור רשויות המס ואישור הדירקטוריונים של שפיר והחברה האם.

קיימים שיקולים נוספים שתומכים במתוה ההסדר ובין אלה: החשש של אי פינוי הפולשים; גידול בעלויות; היתנגדות האחים שפירא למימוש הקרקע; דחיית התשלום לנושים ככל שלא יושג הסדר בהקדם ועוד.

לעניין זה יפים דברי אלשיך ואורבך בספרם "הקפאת הליכים - הלכה למעשה" מהדורה שנייה (2010), בעמ' 194: "בדרך כלל, מעת מתן הצוו ואילך עוברת הסמכות מידי הדירקטוריון וההנהלה הקודמת לידי הנאמן, שבא בנעליהם לכל דבר ועניין, החל מניהול עסקיה השונים של החברה וכלה בייצוגה בערכאות... לעניין זה ראוי להוסיף ולהעיר כי אף במצבים כאלה, עולות לעתים שאלות הכרוכות ב"טובת החברה" - לדוגמא, אם רצוי להגיש תביעה מסוימת או להסכים לפשרה עם הצד שכנגד.

הבעתי את עמדתי זו בעיניין פש"ר (ת"א) 1304-12-11 עו"ד ארז חבר, נאמן בפשיטת רגל לנכסי עזבון המנוח דוד דודאי ז"ל נ' אסתר דודאי ואחר' (14.4.2014): "בית המשפט של חידלות הפרעון נידרש באופן שוטף לאשר הסכמות שבין בעל התפקיד לבין צדדי ג', ולא יעלה על הדעת שבכל פעם שמתבקש אישורו, יורה בית המשפט לכנס את אספות נושי החייב לידון בהסדר המוצע. אמנם, במקרים חריגים ומהותיים לא מן הנמנע שתתבקש מראש עמדת הנושים אך ההכרעה של בית המשפט אינה מותנית בהסכמתם". כן אפנה לעניין שעיה הנ"ל: "אי לכך, אין גורמים אחרים הקשורים בפרוק מוסמכים, בדרך-כלל, להחליף את שיקול דעתו של המפרק בשקול דעתם שלהם, או אף לכפות עליו בירור עובדתי בפני בית המשפט על כל צעד ושעל. דרך זו תהפוך את הליך חידלות הפירעון למסורבל וכמעט בלתי ניתן לניהול יעיל - וזאת באשר כימעט ואין לך הליך או מעשה משמעותי, שלא יקומו עליו חולקים אשר יעלו טענות כאלו ואחרות; ומצב בו יאלץ המפרק להתדיין על כל הליך שכזה בפני בית המשפט, ירוקן את שיקול דעתו מתוכן ויהפוך הלכה למעשה את תפקידו לבלתי ניתן לבצוע באורח יעיל". (ההדגשה אינה במקור- א.א.) בשולי הסעיף אך לא בשולי הדברים; קיים קושי מובנה בכינוס אספת נושים, שבה אמור בעל התפקיד להבהיר לנושים מדוע לטעמו יש יתרון בהתקשרות בהסדר פשרה עם צד ג'.

...

כללי לפניי בקשה לבטל את החלטתי מיום 7.7.2015 שבה אישרתי את מתווה הסדר הפשרה שבין הנאמנים לחברת "צ. לנדאו קבלנות והנדסה בע"מ" (להלן: "החברה"), לבין חברת "שפיר מגורים ובניין בע"מ" (להלן: "שפיר") ולבין ארבעת האחים: ישראל שפירא, הראל שפירא, גיל שפירא וחן שפירא (להלן: "האחים שפירא").

הואיל ואין גם חולק שהאחים שפירא זכאים לשיעור של 35% מהסכום האמור, יוצא, אפוא, ששווי הקרקע לחברה לכל היותר הוא 19,618,171 ₪ בלבד ולא 80,000,000 ₪ כנטען בבקשה.

טעמים מעשיים גם מטעמים מעשיים דין הבקשה להידחות.

סוף דבר משורת הטעמים שעליהם עמדתי בהחלטתי דנא, הגעתי לידי מסקנה, שדין הבקשה לביטול האישור שניתן ביום 7.7.2015 למתווה הסדר הפשרה שבין הנאמן לבין שפיר ולבין האחים שפירא, להידחות.

על הצדדים למתווה ההסדר לקדמו ולפעול להשגת התנאים המתלים שנקבעו בו. אחתום את החלטתי בציטוט מדבריו של כב' השופט עמית בע"א 4955/13 סמירה **** נ' עיריית ראשון לציון (29.12.2014) שקולעים לענייננו: "את מוסר ההשכל של הסיפור שלפנינו יודע כל פרח משפטים - טובה פשרה אחת ביד משתי תביעות על העץ". לפני ולפנים משורת הדין, לא אטיל הוצאות משפט על המבקשים.

עוד הנם טוענים, כי סכויי התביעה הנם קלושים וזאת, בהנתן שמפרק מונלייט, אשר מונה כחוקר, לא מצא כל ראיות המקימות עילה כלשהיא כנגד המבקשים וקבע כי בעל השליטה בצוותא חדה עם בעלי המניות והדירקטורים מקבוצת הרוב (הנתבעים במסגרת התביעה שכנגד) הם אלו אשר גרמו להכנסת החברה לפירוק.

המבקשים מצביעים עוד על שהוי בהגשת התביעה, טוענים כי התביעה הנה בבחינת "הקדמת מכה" לתביעה אשר אושרה כי יגישו הם כנגד בעלי הרוב במונלייט וכי JKV כבר חוייבה בהפקדת ערובה להוצאות בהליך אחר אשר היתקיים בפני בית המשפט בראשון לציון.

עוד טוענת JKV כי בהתאם להסדר בין המבקשים לבין המפרק, ככל שתתקבל תביעתם יוכנס סך השווה לכ – 20% לקופת החברה, סכום לו הנה זכאית כבעלת מניות בכורה וכבעלת זכות ראשונים עד לסך של עשרה מיליון ₪.בנוסף, טוענת JKV כי בקופת הפרוק עודפים בסך של 800,000 ₪ אשר אף בהקשר אליהם יש לה זכות ראשונים.

יתרה מכך, בכל הנוגע להפקדה לקופת החברה הרי שהמצב בו יופקדו כספים לקופת החברה, הנו מצב בו המבקשים יזכו בתביעתם (ובהתאמה JKV תפסיד בתביעתה) ויקבע כי המבקשת עם אחרים יחוייבו בהפקדת כספים – בהנתן שכך, הרי שעצם קיומה של הזכות לטובת JKV נעוץ בבצוע תשלום על ידה לקופת החברה ומשם חזרה אליה, באופן שיאפשר לה תשלום בהוצאות – קרי "מעגל שוטה". עוד הנני מקבלת הטענות ולפיהן הואיל והפקדות על ידי JKV בוצעו לפני תריסר שנים והואיל והיתרות בקופת הפרוק הנן נכון לשנת 2011 ואף זאת קודם לבצוע תשלום למפרק- הרי שאין באלו בכדי לתמוך בטענת JKV בדבר יכולת כספית.

...

נוכח האמור, יש לפנות לשלב הבדיקה השני – במסגרת שלב הבדיקה השני בחנתי את סיכויי התביעה ויודגש, בהתאם למפורט לעיל, אין מדובר בבדיקה מקיפה אלא בבדיקה: "במעוף הציפור". לענין זה, הנני מקבלת הטענה ולפיה אין בדו"ח המפרק בכדי לקבוע מסמרות כלשהן בכל הנוגע לאחריות מי מהמעורבים במצבה של מונלייט ואולם, מאידך הנני סבורה כי לכל הפחות יש בו בכדי להוביל למצב שבו, באשר לשאלת סיכויי התביעה, כפות המאזניים מעויינות, באופן שאין בסיכויי התביעה בכדי להוות נסיבה מקילה וברי כי אין בהם להטות את המאזן לכיוון טענת JKV עליה מוטל הנטל להוכחת עמידה בתנאי השני.

זאת ועוד, מצאתי הבקשה מוצדקת לגופם של דברים ואין באמור בכדי לאיין מסקנתי זו. מכל המורם, הנני סבורה כי דין הבקשה להתקבל וכי יש לחייב את JKV בהפקדת ערובה להוצאות המבקשים.

באשר לסכום הערובה – בנסיבות בהן מדובר בארבעה נתבעים אשר אמנם מנהלים הגנתם יחדיו ובכלל זה הינם מיוצגים על ידי אותו משרד עורכי דין והגישו כתב הגנה אחד ובהן סכום התביעה הינו 10 מיליון ₪ ועל פניו מדובר בהליך מורכב אשר יחייב שמיעת עדים רבים, כמו גם עדים מחו"ל – הנני קובעת את סכום הערובה על סך 300,000 ₪.

בהחלטתה מיום 26.10.14 קבעה כב' הרשמת אפרת אידר ינון בהחלטתה כי היא נעדרת סמכות לידון בטענת המשיבים, שכן הסכם הפשרה מאיין את פסק הדין בכך שהוא קובע, בין היתר, סכום חוב חדש ולא ברור והסדרי תשלום חדשים, לפיכך נקבע כי הסמכות לידון בטענות הצדדים הנוגעות לקיום הסכם הפשרה, נתונה לבית המשפט ועל הצדדים להגיש תובענה מתאימה לבית המשפט המוסמך והורתה על סגירת התיק בשל כך. על החלטה זו הגישה החברה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה בתיק רע"צ 45077-11-14 .

כמו כן, טוענים המבקשים כי חזקה שאין ממנים דרקטור להיות מפרקה של חברה אלא אם מדובר בפרוק בשל אי תשלום אגרה בלבד, ולפיכך, בהתאם לחזקת שויון הדינים וכל עוד לא הוכח אחרת, חזקה כי הדין בחו"ל זהה לדין בארץ ויש להחיל על החברה את הילכת החברה דה-פאקטו.

זו למעשה דרך המלך אשר הותוותה בהחלטת בית המשפט העליון ובהחלטותיהן של ערכאות קודמות שדנו בעיניין זה. מושכלות יסוד הן כי בית המשפט, בין כערכאה דיונית ובין כערכאת ערעור, לא ינהל דיון אקדמי בטענות הצדדים שעה שהדיון בהן הפך לתאורטי ואין בו כדי להביא לתוצאה אופראטיבית (ראו למשל בג"ץ 2406/05 עריית באר שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה (27.7.2005), בג"ץ 2998/16 ד"ר יעקב אלמוג נ' רשות המיסים בישראל (10.7.2016) ויצוין כי עניננו אנו אינו נופל בגדר החריגים להלכה זו).

...

לעניין זכויותיה של המבקשת 3 מדגיש ביהמ"ש העליון כי אף זכויותיו של מימון עצמו בנכסי החברה עקב פירוקה טרם הוכרעו, וכך קבע – "כזכור, בית משפט השלום מצא כי החברה חדלה להתקיים, וזאת על-סמך הראיות שהובאו בפניו ושלא נסתרו. משכך, לפחות לעת הזו, אין המדובר באישיות משפטית שבכוחה לנקוט בהליכים משפטיים בפני בית משפט זה או בפני כל ערכאה אחרת (סעיפים 5-4 לחוק החברות, התשנ"ט- 1999). ככל שישתנו הנסיבות, יהיה על החברה, או מי מטעמה, להביא את טענותיה בפני הערכאה המוסמכת במסגרת תובענה מתאימה, בכפוף לדיני ההתיישנות וכל דין אחר. ...לא זו בלבד, אין בהיותה של קליר אלמנתו של מימון כדי לבסס את זכויותיה בנכסי החברה ומעמדה בהליך דנא, ויודגש כי טרם הוכרעו זכויותיו של מימון עצמו בנכסי החברה עקב פירוקה". מכאן יש להסיק כי המבקשת 3 אינה יכולה לבסס את זכותה בנכסי החברה על עצם היותה אלמנתו של מימון ולהצטרף לתיק ההוצל"פ. לאור קביעה זו, ולנוכח העדר סמכות כב' רשמת ההוצל"פ להכריע בשאלת מעבר זכויות מחברה לבעל מניותיה, המסקנה המתבקשת היא כי אף דינה של סוגית מעמד המבקשים להתברר בהליך המתאים בבית המשפט המוסמך.

סיכום: מצאנו כי בתיק נושא בקשות רשות ערעור זאלה קיימת הכרעה מחייבת של בית המשפט העליון הנובעת מאותו עניין ממש, שעניינה העדר סמכות רשמת ההוצאה לפועל לדון בכלל הסוגיות המתקיימות בתיק ואשר אליהן מתייחסת הבקשה.

נוכח הכרעה זו נדחה הערעור בעניין ניהולו של ההליך במסגרת הוצל"פ ובעניין מעמדם וזכויותיהם של המבקשים.