דוגמה נוספת שאליה מפנה העותרת, מתרחשת במקרה שבו בעל המרכול אינו יהודי ולכן הוא ייאלץ לסגור את עסקו, הן בשבתות ומועדי ישראל והן בימי המנוחה של דתו (יצוין כי ההיתר המיוחד המיועד לבעלי עסקים הסוגרים את עסקיהם בימי מנוחה של דתות אחרות, אינו חל בתחומי תל אביב, אלא ביפו בלבד).
עקרי טענות הערייה
למול העותרת, הערייה טוענת, כי עיקר העתירה נעוץ בהוראות שיסודן בחוק העזר ולא בנוהל ומכאן, לבד מהשיהוי שנפל בהתנהלות העותרת, יש לדחות את העתירה על הסף.
הערייה מוסיפה על כך וטוענת, כי המכסות נקבעו לאחר הליך איזון מורכב, שכלל עבודת מטה יסודית והתחשבות בפרמטרים רבים וכי לא ניתן להעניק היתרים מעבר למכסה, בנגוד להוראות סעיפים 2(ז)(1א) חוק העזר.
נטען, כי עסק שאין לו רישיון ממילא אינו רשאי לפעול, כך שלא ניתן ליגרוס שאי-מתן היתר השבת הוא שיפגע בו וממילא, האיסור לפתוח עסק בשבת יסודו בחוק העזר ולא בנוהל ואין לעסק זכות קנויה לפתוח בשבת.
סמכות הערייה לקבוע את תנאי הסף נעוצה בהוראת סעיף 5א(ה) בחוק העזר, שזו לשונה:
"ראש הערייה רשאי להתנות תנאים בהיתר לפתיחה בשבת, לבטלו או להתלות את תוקפו, אם לדעתו פתיחת המרכול בשבת ובמועדי ישראל יוצרת מיטרד או פוגעת באיכות הסביבה או מהוה הפרעה בלתי סבירה לתושבים המתגוררים בסמוך למרכול, או אם ימצא שמתקיימות הנסיבות שעל פיהן רשאי הוא לפסול מועמדות לפי סעיף קטן (ד), או אם ימצא כי בעל ההיתר אינו מנצל את ההיתר שקבל, או שהוא מפעיל את המרכול שלא לפי הסדר התורניות או שהוא מפר את תנאי ההיתר לפתיחה בשבת; בהפעלת סמכותו לפי סעיף קטן זה יתחשב ראש הערייה, בין השאר, באופי הסביבה הסמוכה למרכול ובאופי השבת כיום מנוחה".
אני סבור כי תנאי הסף המחייב קיומו של רישיון עסק, עולה בקנה אחד הן עם הוראה זו - המסדירה את אופן פתיחת עסקים בשבתות וימי חג בתל אביב-יפו והן עם תכלית חוק העזר - הסדרת פתיחת עסקים בשבתות וחגי ישראל תוך איזון בין מספר ערכים, ביניהם חופש הדת, השויון, חופש העיסוק ומתן ביטוי לצביון המקומי, לאורח החיים, לצרכי האוכלוסייה ולנסיבות המקומיות הייחודיות (ראו בג"ץ המרכולים, בפס' 25; דנג"ץ המרכולים, בפס' 47-50).
על אף שדעתי אינה נוחה בנושא, לא ראיתי לנכון להחרות ולהחזיק אחר הטעות שמבלי לקבע מסמרות אני סבור שמגולמת בו. לא שוכנעתי כי נתון זה מחייב מסקנה דומה ביחס להיתרי שבת ולא מצאתי לנכון להוסיף להימור שכבר נעשה על בטחונם של באי עסקים בשעות הלילה, הימור על בטחונם של באי עסקים בשבתות ובחגים.
...
בד בבד, אני מקבל את טענות העותרת בחלקן ביחס לעדכון המכסות.
בהתאם לכך, אני מורה לעירייה לעשות שימוש בסמכותה ולבחון אם התרחש "שינוי הנוגע לעניין", כהוראת סעיף 2(ט) בחוק העזר, באופן המצדיק כי תוגש הצעה לעדכון המכסות אל מועצת העירייה.
כל זאת, מבלי לעכב את פרסום ומימוש הוראות הנוהל וחוק העזר ומבלי לכבול את שיקול הדעת של העירייה, של מי מבעלי התפקידים בה, או של המועצה הכללית ביחס לתוצאות בחינה זו.
בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי, בהיקף הדיון, במורכבותו ובמכלול נסיבות העניין - אני מחייב את העותרת לשאת בהוצאות העירייה, בסכום מתון וכולל של 7,500 ₪.
