הסעד שהתבקש בתביעתם הנו צו עשה הכולל את הריסת יחידת הדיור בצד המערבי של הבניין ואיטום החלל ביסוד הבניין וכן ביטול יחידת דיור נוספת שנבנתה ללא היתר בצד המזרחי, פירוק המחסן בצד המזרחי וסעדים נוספים הקשורים באיסור שימוש בשטח צמוד לרחוב בצד המזרחי, לצורך שימוש החורג ממטרת השמוש המקורית של השטח, פינוי ציוד משטח הגג המשותף ועוד.
בהחלטת הועדה המקומית לתיכנון ולבנייה נקבע כי בכל הקשור לבניה הבלתי חוקית שבוצעה בקומת המרתף הרי שטח זה נכלל בחישוב השטחים לרבות הניצול היחסי של חלקו של המערער בהקלה של 6% אשר לה הוא זכאי.
הוראות סעיף 11 לחוק המקרקעין זו לשונן:
"הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו...".
בעניינינו אין מחלוקת וכך עולה אף מפסק דינה של המפקחת, כמו גם מחוות דעת המומחים שמונו, כי הבנייה של אותה יחידה מערבית כמו גם תוספת הקומה למחסן מתחת למחסן הקיים, בוצעו בשטח שהנו מתחת לדירת המערערים.
...
לא מצאנו בפסק דינה של המפקחת התייחסות לשאלה האם אכן הבנייה שבוצעה על ידי המערערים גרמה לנזק או סיכנה את דירת המשיבים, על מנת להחיל את סעיף 2 לתקנון המצוי.
סעיף 2 לתקנון המצוי בא להבטיח את שלמות המבנה ותקינותו ובכך מציב גבול לזכות הקניין של בעל דירה ובלשון פסק הדין בד"נ 20/73 יעקב שמע נ' סדובסקי ואח' (10.3.74): "שינוי במבנה שבעל דירה רשאי לבצע בה בתוקף זכות הבעלות ביחידה נפרדת של הבית, אינו מותר אם יש בו משום פגיעה בקניין השותפים בדירותיהם שלהם, או ברכוש המשותף. כללו של דבר: שינויים בדירה לעניין סעיף 2 לתקנון אינם שינויים בתוך הדירה, בשימוש שנעשה בה, אלא הם שינויים בגוף הדירה שבעטיים ניזוקה דירה אחרת או הרכוש המשותף".
תוצאת פסק דיננו הינה כי יש לקבל הערעור בכל הקשור לכך שבניית המערערים ביחידה המערבית ומתחת למחסן בוצעה בשטח השייך להם, אולם נדחית טענת המערערים באשר להעדר סמכות המפקחת וזאת לאור הוראות סעיף 72(א) לחוק המקרקעין, במשולב עם הוראות סעיף 2 לתקנון המצוי ועם הסכם השיתוף שבין הצדדים, אשר הוסכם כי יהווה חלק מהתקנון.
הננו מורים על החזרת התביעה למפקחת תוך קביעה כי הבנייה שביצעו המערערים, בהתייחס לכל המוזכר בפסק דינה של המפקחת (למעט המדרגות שפלשו לשטח המהווה רכוש משותף ושאותן נקבע כי יש להרוס), בוצעה בחלק המערערים ובלא הסגת גבול וכי בהתייחס אליה על המפקחת ליתן פסק דינה מכח סעיף 72 (א) לחוק המקרקעין, ולאחר שתבחן היתר הבנייה העדכני שניתן למערערים, תבדוק האם מדובר בהיתר חלוט, או שהוגש לגביו ערר ומה תוצאות הערר, וכן תבחן האם המשיבים הוכיחו כי השינויים והבנייה שביצעו המערערים בשטח שבבעלותם גרמו לפגיעה או לסיכון דירת המשיבים, בהתחשב בלשון סעיף 2 לתקנון המצוי, וכן תבחן המצב לאור לשון הסכם השיתוף שבין הצדדים, אשר הצדדים קבעו כי יגבר על התקנון המצוי, ככל שתהא סתירה בין השניים.
