אי רישום הערת אזהרה ברשלנות

דרישת הרישום / שכלול במקרים מסוימים, יזכה בעל העסקה השנייה בעדיפות על פני בעל העסקה הראשונה, גם אם הזכות טרם נרשמה על שמו ובילבד שנהג בתום לב. זאת, כגון מקרה שבו אי-רישום הערת האזהרה נשא אופי של התרשלות, מקרה שבו מדובר בתחרות בין זכויות מעין קנייניות, או מקרה שבו לא היה ניתן לרשום את זכותו של בעל העסקה השנייה (ר' הילכת גנז, סעיפים 2-3 לפסק דינה של כב' השו' א' פרוקצ'ה; דויטש, עמ' 184 -186, 203, 206)).

זאת, כאשר יש בנמצא שקולי מדיניות משפטית כבדי משקל, המצדיקים את אי רישומה של הערת אזהרה; כאשר לא ניתן היה לרשום הערת אזהרה, או כאשר בעל העסקה הראשונה נטל על עצמו התחייבות שלא לרשום הערת אזהרה עד שתבוצענה פעולות מסוימות (כגון תשלום מרבית התמורה).

...

סוף דבר על יסוד המקובץ לעיל, נחה דעתי כי המבקש לא נהג בתום לב, בהיותו בעל העסקה הראשונה, באמצעות מתן מעמד פומבי להתקשרותו עם החברה.

מסקנתי היא כי זכותו של המבקש, בהיותו בעל העסקה הראשונה בזמן, אינה קודמת ואינה עדיפה על פני זו של המשיבים.

טענותיהם הנוספות של הצדדים לא נעלמו מעיניי, אולם גם לאחר בחינתן, שוכנעתי כי אין בהן כדי לשנות ממסקנתי ולאור המקובץ - דחיתי את התובענה.

במקרים מעין אלו, לא חל בהכרח הראציונאל שבבסיס הילכת גנז, באשר לרשלנותו של הרוכש הראשון עקב אי רישום הערת אזהרה, והנפקות שיש ליתן לרשלנות זו. הילכת אהרונוב חלה בעניינינו מכוח קל וחומר, שהרי במקרה שלפנינו אין מדובר בנושה-מעקל שלא ידע אודות עסקה קודמת בזמן, כמפורט לעיל.

...

משהגעתי למסקנה כי עם המחאת שטר המשכנתא בעלי זכות המשכנתא , המשיבים 1 ו- 2, בנעלי הבנק, ועל כן יש לראות במשכנתא ככזו שנרשמה עוד ביום 18.10.1993, ברי כי העיקולים, הן הזמני והן הקבוע, שהוטלו לטובת המבקש 2, ביום 10.3.96 וביום 18.2.99 הינם מאוחרים למשכנתא.

לאור המקובץ, הנני קובע, כי זכותם של בעלי זכות המשכנתא, כמי שפדו את המשכנתא ונכנסו בנעלי הבנק כבעל משכנתא רשומה ראשונה בזמן, גוברת על העיקול המאוחר שהוטל על-ידי המבקש 2 (הזוכה).

סוף דבר, דין הערעור להידחות.

נקבע כי השאלה היחידה הדרושה לעניין היא שאלת רישום הערת אזהרה לטובת המבקש; האם סוכם בין הצדדים כי המשיבים ירשמו לטובת המבקש הערת אזהרה מיד עם מסירת הדירה (או בכל מועד אחר) והאם אי רישום הערת אזהרה על ידם (שהרי אין חולק כי זו לא נרשמה) מהוה רשלנות המזכה את המבקשים בסעד של השבת מלוא שכר הטירחה אותו שילמו למשיבים בגין לווי בעסקת הרכישה.

...

אין בידי לקבל את טענת המבקשים כי נשללו מהם זכויות דיוניות הנוגעות למסמכים שהוגשו ע"י המשיבים.

באשר לסיכום נטען בע"פ לעניין רישום הערת האזהרה, בימ"ש קמא לא קיבל את עדות המבקש.

לסיכום: לאור האמור לעיל, נדחית בקשת רשות הערעור.

עוד יאמר, כי הקביעה כי נתבע 3 התרשל באי רישום העסקה בחברה המשכנת אין בה כדי לקבוע או לשלול, כי נתבע 3 פעל בחוסר תום לב.  לעניין זה יפים דבריה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן בפסק דין גנז, כדלקמן: " גם אם נגרוס כי הערת האזהרה נועדה להגן גם על בעל העיסקה השנייה ולהזהירו לבל יסתבך בעסקה נוגדת (ראו פיסקה 15 לפסק-דיני בעיניין בנק אוצר החייל [3], בעמ' 220-219), עדיין שאלה היא אם אי-רישום הערת אזהרה הוא חוסר תום-לב במובן המשפטי, או שמא זוהי רשלנות גרדא. רשלנות וחוסר תום-לב יכולים לדור בכפיפה אחת, ולא בהכרח רשלנות רגילה או רשלנות רבתי מפקיעה את תום-הלב, אם כי רשלנות רבתי יכולה להיות ראיה בדבר חוסר תום-לב (ע"א 92/78 שטרית נ' קאר תורס (ישראל) בע"מ, חברה להשכרת רכב [27], בעמ' 333; ע"א 634/79 קון נ' חסון [28], בעמ' 613 מול אות השוליים ז). רשלנות ותום-לב יכולים להיות שני מצבים נפרדים ולא בהכרח משולבים זה בזה. נראה כי עד כה לא נקבעו בפסיקה קריטריונים לעניין ההבחנה בין השניים במצבים מסוימים וליישום כל אחד מאלה במקרים נתונים. לפיכך שאלה היא אם אי-רישום הערת אזהרה הוא רשלנות או חוסר תום-לב, ומתי הוא אחד מאלה או שניהם. לסיווג אי-רישום הערת אזהרה כרשלנות או כחוסר תום-לב תוצאות שונות והשלכות שונות. אם נאמר כי אי-רישום כזה הוא רשלנות גרדא, לא יהיה בכך כדי לשלול מבעל העיסקה הראשונה את עדיפותו מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. רשלנות כזו יכולה להקים לבעל העיסקה השנייה עילה במישור הנזיקי נגד החבים כלפיו ולא עילה לאכיפת ההסכם (ראו: ע"א 1235/90 הנ"ל [10], בעמ' 673-672; ע"א 328/94 הנ"ל [13], בעמ' 382). " (ראה ע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ  פ"ד נז(2), 415).

...

משמעות הדברים כי שלטונות מס שבח ראו את עצמם מחויבים להודיע, למי שזה מעניינו, על היתקלותם בעסקה סותרת, ומכאן קצרה הדרך לקבוע את אחריותם הקונקרטית להתרשלותם ברישומים במקרה זה. יוצא אפוא, כי שני  גורמים, אחראים בהתרשלותם לנזקו של נתבע 3.

אני קובעת, על דרך האומדן את מידת אחריותם של שלטונות מס שבח בשיעור של 5% מתוך האחריות שהוטלה על עורך הדין כהן.

סיכום התביעה מתקבלת בחלקה.

האם אי רישום הערת אזהרה מהווה לכשלעצמו רשלנות דה-פקטו אשר מונעת מכל וכול את זכותו של הקונה הראשון? יש לבחון כל מקרה ונסיבותיו, ועמד על כך כב' השופט גולדברג בפרשת רז בזו הלשון: "עקרונית, סבורני כי התנית זכותו של הקונה הראשון ברשום הערת אזהרה הופכת דה פאקטו, את רישום הערת אזהרה לחובה, שעה ש"רישום הערת אזהרה איננה חובה אלא רשות" (ד"נ 30/67 שטרן ואח' נ. שטרן ואח', פ"די כב(46,36(2).

...

האם אי רישום הערת אזהרה מהוה לכשלעצמו רשלנות דה-פאקטו אשר מונעת מכל וכול את זכותו של הקונה הראשון? יש לבחון כל מקרה ונסיבותיו, ועמד על כך כב' השופט גולדברג בפרשת רז בזו הלשון: "עקרונית, סבורני כי התנית זכותו של הקונה הראשון ברישום הערת אזהרה הופכת דה פקטו, את רישום הערת אזהרה לחובה, שעה ש"רישום הערת אזהרה איננה חובה אלא רשות" (ד"נ 30/67 שטרן ואח' נ. שטרן ואח', פ"די כב(46,36(2).

לפיכך, אני קובע בנסיבות הענין כאן, ולאור העובדה כי רכישתו של התובע לא הושלמה ולא הסתימה ברישום גם לא בדרך של הערת אזהרה במשך כשנה, כי בהתנגשות הזכויות שבפני ידו של התובע על התחתונה ואין הוא נהנה גם מהגנת תקנת השוק המצויה בסעיף 10 לחוק המקרקעין.

ז.סוף דבר: אני קובע כי חלקם של הנתבעים 7-8 במקרקעין יהיו רק אותו החלק אשר הועבר באמצעות יפויי הכוח מאת המנוחה למנוח מורישם של הנתבעים 7-8 והחלק היחסי הנוסף יועבר לבעלותו של התובע.