אי התאמה ניתנת לתיקון בדירה על פי סעיף 4(ב) לחוק המכר (דירות)

מניעות, השתק, וויתור ותקופת הבדק והאחריות: על פי סעיף 4(א)(2) לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר (דירות)"), המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה או קונה המשנה אם "תוך תקופת הבדק התגלתה אי התאמה בדירה, זולת אם הוכיח המוכר שאי ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה או קונה המשנה". סעיף 4(א)(3) לחוק המכר (דירות) קובע, כי המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה או הקונה המשנה אם "תוך תקופת האחריות התגלתה בדירה אי התאמה והקונה או קונה המשנה הוכיח שמקורה בתכנון, בעבודה או בחומרים". סעיף 4(ג) לחוק קובע כי "תקופת בדק" היא "תקופה הקבועה בתוספת, שתחילתה בעת העמדת הדירה לרשות הקונה". כן נקבע בסעיף, כי "תקופת האחריות" היא: "תקופה של שלוש שנים שתחילתה בתום תקופת הבדק". סעיף 4 א(א) לחוק המכר (דירות) קובע כי: "הקונה או קונה המשנה יהיה זכאי להסתמך על אי התאמה-

עולה מהראיות כי התובעת אפשרה לגורמים השונים בנתבעות לבקר בדירתה על מנת ליפתור את הבעיה ולתקן את הליקויים הנטענים, ולכן טענת שיכון ובינוי ושגראווי בכתב הגנתן (סע' 11 סיפא) לפיה התובעת לא נתנה להן כביכול היזדמנות נאותה לתקן את הליקויים על פי חוק המכר (ובכך הפרה כביכול את הסכם המכר) אינה מתקבלת.

במעמד דיון ההוכחות (בחקירה הנגדית של ב"כ זהבי עצמון את נציג שגראווי מר חנא) התברר כי ביום 27.5.20 נשלחה הודעת דוא"ל מזהבי עצמון לשגראווי, שבה ציינה זהבי עצמון כי היא מוכנה לספק אריחים חדשים לדירה על פי בקשת התובעת (עמ' 18 לתמליל הדיון): "עו"ד רקובר: ב-21 במאי נציגים מחברת זהבי עצמון הגיעו לביקור בדירה של הגברת שושי. במסגרת הביקור, הם ראו את הבדלי גוונים, ראו את הדברים, מבחינתם הם ניסו בכלים שיש להם לנסות למצוא אזשהו פתרון ממקום שירותי. אחד הציעו פרקט, הדבר השני אמרו לך אנחנו ניתן לך זכוי כספי לקנות דברים בחנות של זהבי עצמון, הבית עוד לא היה מרוהט, היא סירבה לשתי ההצעות. ב-27 לחודש פנתה הגברת מאיה מטעם זהבי עצמון לאמג'ד.. פנתה אליו ואמרה לו היינו, ראינו את הבעיות, חברת זהבי עצמון מוכנה לספק אריחים חדשים". מר חנא אכן אישר את קבלת הפנייה הנ"ל מטעם זהבי עצמון (עמ' 18 לתמליל הדיון).

...

לעניין זה ראו גם ע"א 656/99 בר שירה נ' מעונות ובניין בע"מ, פ"ד נז(5), 1 (2003), שם נקבע כי אם ניתנה למוכר הזדמנות נאותה לתקן ליקוי או אי התאמה לפני הגשת התביעה והוא לא נאות לבצע את התיקון, אין לאפשר לו לדרוש הזדמנות נוספת לבצע את התיקון במסגרת ההליך השיפוטי.

הגם שמצאתי כשלים בהתנהלות הנתבעות, בשים לב למהות הליקויים, עלות תיקונם ואי הנוחות הנלווית לכך, מצאתי לחייב את הנתבעות 1 ו-2 (שיכון ובינוי ושגראווי) לשלם לתובעת פיצוי בגין רכיב זה בסך של 10,000 ש"ח. בנסיבות העניין, לאור האמור לעיל, לא מצאתי לחייב את זהבי עצמון ברכיב זה. סיכומו של דבר בהתאם לקביעותיו של מומחה בית המשפט, עליהן כאמור לא חלקו הצדדים, בנוגע לליקויים בדירת התובעת ועלות תיקונם, ומשנדחו טענות הנתבעות ברובן (כמפורט לעיל), מצאתי לחייב את הנתבעות 1 ו- 2 (שיכון ובינוי ושגראווי), ביחד ולחוד לשלם לתובעת סך של 72,876 ש"ח. מתוך הסך הנ"ל, מצאתי לחייב את הנתבעת 3 (זהבי עצמון) לשלם לתובעת, ביחד ולחוד עם הנתבעות 1 ו- 2, סך של 5,002 ש"ח. לסכומים אלו יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

בנוסף תשלמנה הנתבעות 1 ו- 2 לתובעת שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ש"ח. לא מצאתי לחייב את זהבי עצמון בגין רכיב זה (הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד) והיא תישא בהוצאותיה.

מר ג'רבי קיבל את הטענה- עלות התיקון- 200 ש''ח סעיף 2.48 - אריחי ריצוף בגוון בהיר וחריג שאינו תואם את יתר האריחים עמדת מר ג'רבי- בריצוף במירקם פרקט מותרת סטייה בגוונים בדומה לעץ טבעי הטענה נדחתה סעיף 2.49 - מרווחים ברוחב לא אחיד סביב קופסת הבקורת בריצפה הטענה התקבלה- עלות התיקון 200 ש''ח סעיף 2.50 - בפינת הכסוי סביב קולטן הביוב, מעל האסלה, החיפוי עם חמישה אריחי קרמיקה קצרים יוצרים מרווח עם הסרגל הפינתי הטענה התקבלה- עלות התיקון 400 ש''ח סעיף 2.51 - מישקים גמישים הטענה היא שעל פי הנידרש בת''י 1555.3 סעיף 4.7.4 מישקי הפרדה נדרשים בין מערכת הריצפה לרכיבים מבניים אחרים, כגון בין ריצפה לעמודים ולקירות, כי מישקים אלה מיועדים לאפשר תזוזה בין המשטחים, וכי מישקים אלה לא בוצעו בדירה.

לפי טענת ב''כ התובעים, וטיעון זה מקובל עליי, הרי שקביעת מר ג'רבי ניתנה על סמך השערה בלבד, ולאור העובדה שהליקוי לא נזכר בפרוטוקול המסירה של הדירה, אך עסקינן בליקוי שהתגלה לפני תום שנת הבדק, ואין אסמכתא כלשהיא לטענה כי מדובר בנזק שניגרם ע''י הדיירים.

וכך מציין בית המשפט באותו פסק דין: "ככלל, 'התשובה לשאלה האם יש לאפשר למוכר לתקן בעצמו את הליקויים שנתגלו בדירה, או שמא יש לחייבו בפיצויים תלויה בנסיבותיו של כל מקרה. ההחלטה בעיניין זה נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט.' (ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (28.2.2005)). בפסיקה עקבית של בית המשפט, מזה שנים רבות, נקבע כי מוכר מאבד את זכותו לבצע את תקוני אי ההתאמה בעצמו, על פי סעיף 4ב' לחוק המכר, מקום שלא הודה בליקויים ולא גילה מוכנות לתקנם. כך למשל נקבע בע"א 472/95 זלוצ'ין נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נ(2), 858 כי:

'אמנם, במקרה מתאים, יש לתת למוכר אפשרות לתקן את הניתן לתיקון, הן על פי המדיניות המשפטית הרצויה ובודאי כאשר הדבר מתחייב מכח הדין.

...

בעניין זה, אני מקבלת את טענת התובעים, ויש להותיר את הקביעה הראשונה של מר ג'רבי למתן פיצוי, להבדיל מהחלפת אותן מרצפות בשל העובדה שמדובר בהבדל גוון שאיננו משמעותי, קרי עריכת איזון נכון בין קיומו של הליקוי, לבין הדרך לפצות דייר בגינו.

על כן, בעניין זה, אני מקבלת את טענת התובעים, והם זכאים לפיצוי בגין ליקוי זה על סך 200ש''ח. סעיף 2.61 - בחדר הרחצה הכללי המרווח של המישקים סביב קופסת הביקורת איננו אחיד.

לסיכום- אתחיל מהסוף, קרי בעניין ההודעה לצד שלישי, כאשר הצד השלישי איננו חולק כלל על חובתו לשאת בתוצאות קיומם של ליקויים בדירת התובעים, הרי שהוא יחוייב לשפות את הנתבעת על כל סכום בו היא תחוייב לשלם לתובעים בגין הליקויים שנמצאו בדירתם.

באשר לתביעה העיקרית, בהתאם לדברים שציינתי לעיל, הרי שיש לקבל את התביעה כך, שעל הנתבעת לשלם לתובעים את הסכומים הבאים: בגין תיקון הליקויים לפי מה שנקבע לעיל, כאשר עלות התיקון לקבלן היא 27,300 ש''ח עליהם יש להוסיף מע''מ, ולאחר הוספת 15% לעלויות , מאחר ומדובר בעלויות קבלן, סכום זה מגיע ל 36,732 ש''ח. בנוסף תשלם הנתבעת לתובעים את הפיצוי בגין הליקויים שלא אושר תיקונם, סך של 1,950 ש''ח. סכומים אלו הם נכון ליום עריכת חוות דעתו של מר ג'רבי- 7/5/2020, והם ישאו הפרשי הצמדה וריבית מאותו מועד ועד לתשלום המלא בפועל.

אלא שאין בכך לדחות את התביעה בגין הליקויים שפירטה הנתבעת מחמת היתיישנות סעיף 7 לחוק המכר קובע: "חוק זה אינו גורע מזכויות הקונה הניתנות לו לפי כל דין". בעיניין רע"א 830/06 גלמן נ' כהן פיתוח-דרעד (2.04.2008) קובע בית המשפט העליון שיש להבחין בין נטל מסירת הודעה המוטל על קונה על פי סעיף 4(ב) לחוק המכר (דירות) כתנאי להסתמכותו על "אי ההתאמה" לבין מחסום ההתיישנות הקבוע בחוק ההתיישנות ומדובר בשתי "מלכויות" שהאחת אינה נוגעת בחברתה.

דיור חלופי על פי חוות דעת מומחה בית המשפט, אותה אני מקבלת, עבודות התיקון בדירה ניתנות לבצוע ללא צורך בפנוי הדירה ואין לפסוק פיצוי בגין כך. ליקויים ברכוש המשותף הצדדים מקדישים כר נרחב בסיכומים לשאלת זכאות התובעים לתבוע צו עשה הכופה על הנתבעת ביצוע תיקונים ברכוש המשותף, לאור טענת הנתבעת כי התובעים המחזיקים בחלק מינורי של הרכוש המשותף אינם זכאים לתבוע תיקון בעין של הרכוש המשותף, אלא רק נציגות הבית המשותף וכי בנסיבות העניין אין מקום לצוו עשה, שתוצאתו אינה צודקת ואינה מתאימה בנסיבות העניין לאור החריגים לסעד האכיפה בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות) וכן משסעד זה לא יביא לסיום ההליך.

...

טענת התובעים כיום כנגד סמכות והרשאת הנציגות במסמך ההסכמות, לאחר שהנתבעת שילמה על יסוד ההסכמה עם הנציגות כמייצגת הדיירים כספים נכבדים למימון העבודות, עולה כדי חוסר תום לב ואין לתת לה יד. אין בידי לקבל את טענת התובעים כי נציגות הבית המשותף אינה יכולה לתבוע בגין ליקויים ברכוש המשותף בהיעדר ייפוי כוח של כלל הדיירים.

לאחר ששקלתי את כל השיקולים הצריכים לעניין ואת מכלול הנסיבות, הכף נוטה לחיוב הנתבעת בפיצוי בגין עוגמת נפש אותו אני קובעת בסך של 6,000 ₪.

סוף דבר מכל האמור, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים סך של 40,250 (כולל מע"מ) בגין עלויות תיקון דירת התובעים, וזאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום חוות דעת המומחה בית המשפט (16.7.2017) וכן סך של 10,220 ₪ בגין עוגמת נפש וסך של 6,000 ₪ בגין הוצאות המומחים.

כך נקבע בסעיף 4(ב) לחוק המכר: "התגלתה אי-התאמה או אי התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה או קונה המשנה לתת למוכר היזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר". אכן, הקונה אינו מחויב לאפשר למוכר לתקן את אי ההתאמה, ולמוכר אין זכות מוקנית לתקן את הליקויים.

לעניין זה ר' פסק הדין בע"א (חי') 43959-05-16‏ ‏ עדן לבונה - בנין השקעות ויזום (2000) בע"מ נ' דינה בגליקוב (1.8.2016): "ככלל, 'התשובה לשאלה האם יש לאפשר למוכר לתקן בעצמו את הליקויים שנתגלו בדירה, או שמא יש לחייבו בפיצויים תלויה בנסיבותיו של כל מקרה. ההחלטה בעיניין זה נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט.' (ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (28.2.2005)). בפסיקה עקבית של בית המשפט, מזה שנים רבות, נקבע כי מוכר מאבד את זכותו לבצע את תקוני אי ההתאמה בעצמו, על פי סעיף 4ב' לחוק המכר, מקום שלא הודה בליקויים ולא גילה מוכנות לתקנם. כך למשל נקבע בע"א 472/95 זלוצ'ין נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נ(2), 858 כי:

" כן ר' פסק הדין בע"א 13935-06-15 רקפות בגבעה בע"מ נגד סבג (20.10.2015): "הערכאה הדיונית דנה בעיניין זה והגיעה למסקנה, הנכונה על פי ע"א 472/95 זכריה זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נ (2) 858, כי המערערות איבדו את זכותן לבצע תיקונים. זאת, הן עקב אי הצלחת המערערות בבצוע תיקונים והן בשל אבדן אמון המשיבים במערערות ומערכת יחסים עכורה והן בשל כך שהמערערות לא הודו בליקויים אלא כפרו בהם. אם אכן המערערות לא הצליחו בבצוע תיקונים ואבד האמון של המשיבים במערערות עקב מערכת יחסים עכורה, אין למערערות עוד זכות לתיקון הליקויים בעצמן, על אף האמור בחוק המכר (דירות) ובהסכם רכישת הדירה. אין לכפות על המשיבים לאפשר לקבלן שלא הצליח לבצע תיקונים היזדמנות נוספת לתיקון, ואין לכפות עליו לתת אמון שמי שמצוי עמו במערכת יחסים עכורה." כן ר' פסק הדין בת"א (חי') 25126-06-14 אריק לב נ' גרופית הנדסה אזרחית ועבודות ציבוריות בע"מ (17.7.2016): "על רוכש דירה מוטל לפעול במספר מישורים - לבדוק את הדירה, להודיע על קיומם של ליקויים, לאפשר לקבלן לבצע בדיקה נוגדת וליתן לו היזדמנות נאותה לתקן את הליקויים. אלא, משלא מנצל המוכר את ההזדמנות לתקן את הליקויים או חולק על עצם אחריותו לתיקון, הוא מאבד את זכותו לתקן את הליקויים בעצמו. באותה מדה, מאבד הקבלן את זכותו לתקן את הליקויים, מקום בו קבל היזדמנות לעשות כן, אך בצע את התיקונים באופן כושל (ראה בעיניין זה בר"ע (חיפה) 1942/07 יובל סעדון נגד משהב חברה לבניין בע"מ, ע"א 472/95 זכריה זלוצין נגד יחליף ריצוף, פ"ד נ(2) 858 (1996) וכן, ע"א 656/99 ד"ר בר שירה ואח' נגד מעונות ובנין בע"מ, פ"ד נז(5) 1).

...

עוד אני מקבלת קביעת המומחה גיל כי טענת המהנדס הלר כי יש לכוון סגירות בחלונות האלומיניום הנה כללית ואינה מפרטת באיזה חלון נמצא הליקוי, ולפיכך דינה להידחות.

ט - פיצויים בגין נזק לא ממוני בגין רכיב זה אני מורה לנתבעת לפצות את התובעים בסכום כולל של 5,000 ₪.

י - סופו של דבר אשר על כן אני מקבלת את התביעה ומחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים את הסכומים הבאים: עלות תיקון ליקויי הבנייה בסכום כולל של 90,695 ₪; פיצויים בגין עגמת נפש בסכום כולל של 5,000 ₪; פיצויים בגין דיור חליפי, לרבות ניקיון הדירה -4,000 ₪; הוצאות התובעים בסך כולל של 8,653 ₪; שכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪.

דיון בתביעה הכספית נגד הנתבעת 1 אי-מתן הודעה על אי התאמה לפי סעיף 4א לחוק המכר (דירות) נותרה לבירור, אם כן, התביעה הכספית של התובעים נגד הנתבעת 1 בגין ליקוי בניה נטענים.

יפה לעניין זה הערתה של כבוד השופטת א' לושי-עבודי, עת הייתה שופטת שלום, ב-ת"א (שלום רחובות) 1777/07 עדני נ' חב' קבוצת א.א. א.א. גולדשטיין בע"מ, פס' 43 (15.5.2011), בענין החובה ליתן היזדמנות לתקן, בדבר ה"אפשרות שבהיבט הנזיקי קשורה קשר הדוק לחובה המוטלת על הניזוק לפעול להקטנת הנזק".

התובע 1 טען בעדותו כי מדובר במצב שבו ישנה עדיין אחריות על הדירה (ע' 22 ש' 18-13).

אולם לאור השיעורים הנוהגים בפסיקה בענין הפחתה מפיצויים במקרים שלא ניתנה היזדמנות נאותה לתקן, וכאשר דירת התובעים היתה חלק מבניין דירות של 18 דירות שבנתה הנתבעת 1 (עדותו של מר איתן סרוסי, בעל מניות בנתבעת 1, ע' 29 ש' 6-5), כך שאילו התובעים היו נותנים היזדמנות נאותה לתקן במועדים המתאימים לפי סעיף 4א לחוק המכר (דירות) הנתבעת 1 היתה יכולה לתקן את הליקויים במסגרת תקוני שנת הבדק, הנני קובע כי 25% הוא שיעור ההפחתה המתאים בעניינינו.

...

אי-מתן הזדמנות נאותה לתקן לפי סעיף 4ב לחוק המכר (דירות) – פיצוי לפי העלות למוכר הנתבעת 1 הוסיפה וטענה כי דין התביעה להידחות כי התובעים לא נתנו לה הזדמנות נאותה לתקן לפי סעיף 4ב לחוק המכר (דירות).

ב"כ הנתבעת 1 טענה כי התובעים לא הוכיחו את שיעור הפיצוי הנדרש בענין זה. אני קובע על דרך האמדנה כי התובעים זכאים לפיצוי בגין דיור חלופי ושמירת חפצים בסך של 8000 ₪.

בנסיבות אלה, אף אם אניח כי התובעים הזמינו את התוספות והשדרוגים הנטענים, הנתבעת 1 לא עמדה בנטל הראיה לסתור את האמור בחשבונית מס/קבלה הנזכרת לפיה התשלום הנזכר שביצעו התובעים על סך 10,000 ₪ היה בגדר "גמר חשבון". ועל כן, טענות הקיזוז נדחות (זאת, אף בלי להידרש להסבר שהציע התובע 1, לראשונה בעדותו, לפיה הוסכם עם הנתבעת 1 כי היא תממן לו שכר דירה בסך 25,000 ₪ עד שדירת התובעים תהיה מוכנה).

כן תשלם הנתבעת 1 לתובעים יחד ולחוד, כשיפוי יחסי בגין האגרה, סך של 1240 ₪.