אי הרשעה כלי למניעת נזק בעבירות סמים קלות

באת-כוח הנאשם 2 טענה כי אין פער משמעותי בין עתירת המאשימה ל-4 חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות ומאסר מותנה, להמלצת שרות המבחן להטלת 300 שעות של"צ ומאסר מותנה, לפי התסקיר מאסר בדרך של עבודות שרות יפריע לשיקומו של הנאשם 2, ועל כן, יש לקבל את המלצת שרות המבחן, והפנתה לפסיקה בה בית המשפט אף החליט שלא להרשיע נאשמים בעבירות סמים.

עבירת גידול הסם נכללת בסעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים, יחד עם עבירות של ייצור, הכנה והפקת סמים, כשהרציונל העומד מאחורי העבירה הוא מניעת הכנסת סם חדש ונוסף למעגל הסמים.

לעניין פוטנציאל הנזק הטמון בעבירה, המדובר בסם מסוג קאנבוס, המוגדר כסם "קל". כמו כן, מדובר בשני שיחים בלבד שגודלו.

ת"פ (שלום-ב"ש) 9942-11-11 מדינת ישראל נ' איתי אפשטיין (9.9.12) – הנאשם הורשע בעבירות של החזקת סם לצריכה עצמית, גידול סם מסוג קאנבוס במשקל 1.2 קלוגרם והחזקת כלים.

...

לאור השיקולים השונים שנמנו לעיל, עריכת איזון ביניהם, ושקלול הנתונים העומדים לזכות הנאשמים, לרבות סיכויי השיקום הגבוהים, אני סבורה כי יש לגזור על שני הנאשמים עונש דומה, ולמקמו בחלקו התחתון של מתחם העונש ההולם, דהיינו, מאסר לתקופה קצרה אשר ירוצה בדרך של עבודות שרות וענישה נלווית.

לסיום נוכח כל האמור לעיל, אני גוזרת על הנאשמים את העונשים שלהלן: הנאשם 1 מאסר לתקופה של חודשיים, אשר ירוצה בדרך של עבודות שירות, החל מיום 19.8.15 בגן הבוטני האוניברסיטאי, רח' בורלא 1 ירושלים, 5 ימים בשבוע, 8.5 שעות עבודה יומיות.

<#6#> החלטה לבקשת הנאשמים, אני מורה על קיזוז הכספים שהופקדו על-ידי כל אחד מהם במסגרת הליך מעצר הימים והליך מעצר עד תום ההליכים, כמפורט בדברי באי כוח הנאשמים, מהקנס שנקבע בגזר הדין, והיתרה תוחזר למפקיד בכפוף לכל מניעה חוקית אחרת.

רקע הנאשם הורשע לאחר שמיעת ראיות, בהכרעת דין מיום 17.11.15, בעבירות של גידול, ייצור והכנת סמים לפי סעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג- 1973 (להלן: "פקודת הסמים") וכן החזקת כלים להכנת סם שלא לצריכה עצמית בהתאם לסעיף 10 רישא לפקודת הסמים.

ביהמ"ש העליון קבע, בשורה ארוכה של פסקי דין כי רק בנסיבות יוצאות דופן, בהן אין יחס סביר בין הנזק הצפוי מן ההרשעה לבין חומרתה של העבירה, ינקוט בית המשפט בחלופה של הטלת ענישה ללא הרשעה.

תכליתן של העבירות האוסרות על גידול סמים ועל החזקת כלים המשמשים להכנת סם, היא למנוע הכנסת סם חדש למערכת הסחר או ההפצה של הסם, בשים לב לכך שלעולם אין לדעת לאילו ידיים יתגלגל הסם שיופק מהצמחים ומה יהיה ייעודו.

גידול הסמים כנראה הוא קל ופשוט יחסית ושמא עובדה זו מעודדת אנשים רבים לעסוק בגידול הסם.

...

אשר על כן, ונוכח מכלול הטעמים האמורים, אני קובעת כי הרשעת הנאשם תיוותר על כנה.

בהתחשב בכל אלה אני סבורה כי מתחם הענישה ההולם, בנסיבותיו של תיק זה נע בין עונש של מאסר קצר בפועל אשר במקרים מתאימים יכול וירוצה בעבודות שירות ועד 8 חודשי מאסר בפועל.

לאחר ששקלתי את הנסיבות לחומרה ולקולא החלטתי להטיל על הנאשם את העונשים כדלהלן: 45 ימי מאסר בניכוי ימי מעצרו כך שהנאשם לא ישוב לרצות עונש של מאסר.

אין לאפשר מסר פייסני לבצוע העבירה בנסיבות אלו, ובביטול ההרשעה יהיה כדי לפגוע באנטרס הצבורי ובשיקולי ענישה הקשורים במניעת הפצת סמים מסוכנים.

"על פגיעתן הרעה של עבירות הסמים ועל תפקידו של בית המשפט במאבק בנגע הסמים לצד גורמים וגופים נוספים, עמד בית משפט זה פעמים רבות... אין ספור מילים נאמרו בדבר הצורך להכות בכל אחת ואחת מחוליות הפצת הסם ואם אוסיף דברים, אהיה כמכניס תבן לעפריים...". ראו גם קביעת כב' הש' ארבל ב-פס"ד ויצמן, בו הוחמר עונשם של מי שהחזיקו בסם מסוכן מסוג קאנבוס שלא לצריכתם העצמית, הרלוואנטית לענייננו, הגם ששם דובר בכמות גדולה מזו שבתיק שלפניי, לגבי הצורך בהרתעת היחיד והרבים "מפני שליחת ידם בתחום זה המניב רווח קל. המאבק בנגע הסמים מחייב כי ההתייחסות לכל החוליות בשרשרת המסתיימת בהגעת הסם לציבור תהא מחמירה ועל כל מי שמהוה חוליה מחוליות השרשרת לדעת כי הוא נוטל על עצמו את הסיכון שבנשיאה בעונש המשקף את חומרת העבירות שביצעו ואשר משקף את הנזק שבמעשיהם לחברה". כאמור לעיל, קבעה כב' הש' ארבל ב-פס"ד ויצמן, כי "אכן, הסם לגביו נעברו העבירות בהן הורשעו המשיבים נחשב סם 'קל'. יחד עם זאת, סם מזיק הוא והמחוקק מצא לאסור השמוש בו בפקודה" וכי "אין להקל ראש בעבירות הנוגעות לסמים המוגדרים כ'קלים'." בחינת מדיניות הענישה הנהוגה בפסיקה מלמדת על קשת רחבה של ענישה, החל ממאסר מותנה וכלה במאסר מאחורי סורג ובריח, לתקופות שאורכן תלוי בסוג הסם, כמותו ונסיבות החזקתו.

ההליך הסתיים ללא הרשעה, אך בשל "שינוי מדיניות הממשלה ביחס לצרכני סמים קלים". כפי שקבעתי לעיל, אין בכך כדי להשליך על ענייננו, שכן הנאשם שלפני הורשע בהחזקת סמים שלא לצריכה עצמית, בנסיבות חמורות מאלו שנידונו ב-ענין קובי, אשר יפורטו להלן בהרחבה, ובכלל זה מקום החזקת הסם, הכמות הגדולה למעלה מפי 2, והסיבות שהביאו להחזקתו, כפי שכל אלו יפורטו להלן בהרחבה; ת"פ (ב"ש) 20767-09-16 מדינת ישראל נ' אבו מעיוף (24.05.17) - כב' השופט ברסלר גונן השית על מי שהורשע בהחזקת 93.8 גרם נטו סם מסוכן מסוג חשיש בצוותא חדא עם שניים אחרים ברכב בו נמצא גם כלי המשמש לעישון סמים - 6 חודשי מאסר בפועל לצד ענישה נלווית, 2,500 ₪ קנס, 4,000 ₪ התחייבות, פסילה בפועל ופסילה מותנית; ת"פ (ב"ש) 44373-01-17 מדינת ישראל נ' אשורוב (6.4.17) (להלן: ענין אשורוב) - אליו הפניתה ב"כ המאשימה - בגין החזקת 88 גרם חשיש בביתו קבע כב' הש' בן טולילה מיתחם הנע מ-מספר חודשי מאסר, שיכול שירוצו בעבודות שירות עד 12 חודשים מאסר בפועל, והשית על נאשם, שלחובתו רישום ללא הרשעה והרשעה בעבירות רכוש ואלימות ואשר לא שיתף פעולה עם שירות המבחן - 7 חודשי מאסר בפועל וענישה נלווית; ת"פ (ת"א) 23797-03-14 מדינת ישראל נ' אביב (1.12.15) - אליו הפנה ב"כ הנאשם - ההליך בעבירות גידול, החזקת כלים והחזקת 48.31 גרם קאנבוס, 9.1 גרם חשיש ו-923.6 גרם קאנבוס בשתילים הסתיים ללא הרשעה, נוכח היות הנאשם נעדר הרשעות קודמות, שמר על יציבות תעסוקתית, הוכח כי ההרשעה עלולה לפגוע בעבודתו, חלוף הזמן במהלכו היה הנאשם בהליך טפול משמעותי, פעילות התנדבותית וספורטיבית מאומצת והפגיעה הקונקרטית המשמעותית בנאשם ובהמשך ההליך הטיפולי, כמו גם המלצת שירות המבחן.

...

באשר לסוג העבירה, נסיבות ביצוע העבירה ושיקולי ענישה - מקובלת עלי טענת ב"כ המאשימה, כי מדובר בעבירה שאין להקל ראש בחומרתה.

עם זאת, מקובלת עלי טענת ב"כ המאשימה, כי אין להקל ראש גם בהחזקת סמים אלו.

משכך, אני קובעת כי מתחם הקנס, בהתאם למנעד שבמדיניות הענישה הנוהגת, נע בין 2,000 ₪ ל-20,000 ₪.

סוף דבר לא מצאתי מקום לחרוג ממתחם העונש ההולם בשל שיקולי שיקום, לפי הוראות סעיף 40ד לחוק העונשין.מיום 10.7.2012 במסגרת גזר הדין לקחתי בחשבון גם את הצורך בהרתעה אישית ובהרתעת הרבים, בהתאם לסעיפים 40ו ו-40ז לחוק העונשין.

אשר על כן, אני גוזרת על הנאשם את העונשים הבאים: 6 חודשי מאסר בפועל, אשר ירוצו בעבודות שירות בהתאם לחוות דעת הממונה על עבודות שירות; בהתאם לחוות דעת הממונה על עבודות שירות, הנאשם יבצע את עבודות השירות ב-מועצה דתית מרחבים, צומת גילת ד"נ הנגב 851000, 5 ימים בשבוע, 8.5 שעות ביום.

סעיף 85 לחוק העונשין קובע כדלקמן: (א) על אף הוראת סעיף 56(ב) רשאי בית המשפט שהרשיע אדם העובר טפול למשתמשים בסמים, או שסיים טפול כאמור, להשתמש בסמכותו לפי סעיף 56 יותר מפעם אחת, אם שוכנע כי לא יהיה זה צודק להפעיל את המאסר על תנאי משום שיש סיכוי לשיקומו של אדם, כי הפעלת המאסר על תנאי תסב לו נזק חמור וכי אין סיכוי לשלום הציבור בשל הארכת התנאי (ההדגשה שלי) (ב..

כל שאנו יודעים הוא, שהנאשם, אליבא דבריו, צרך סמים קלים בעברו והוא חדל מכך ביוזמתו.

בהקשר זה ראוי לציין, כי הנאשם לא הורשע מעולם בגין עבירות סמים וגם לא נשמעה הטענה, כי ביצע את העבירות שבהן הסתבך לאורך השנים על רקע התמכרותו לסמים.

לא בכדי, האופציה להימנע מהרשעתו לא עלתה על הפרק לאורך כל ההליך הפלילי וגם קצינת המבחן לא העלתה על דעתה אפשרות מסוג זה. לטעמי, הניסיון לרתום את הכלי של "אי הרשעה"-שנועד למנוע הכתמתו בפלילים של מי שראוי להתחשבות מסוג זה-במטרה למצוא פתרון לבעיה עונשית, הוא ניסיון לא נכון שיש בו משום ערבוב היוצרות.

...

אלא שבנוסף לכל האמור לעיל, ספק בעיני אם בכלל ניתן, על פי דין, להימנע מהרשעת נאשם שתלוי ועומד נגדו מאסר מותנה.

קשה למצוא הגיון עונשי למצב שבו אליבא עמדת המחוקק לא ניתן יהיה שלא להרשיע נאשם שתלוי ועומד מאסר מותנה תוך העמדתו במבחן, ולעומת זאת, ניתן יהיה שלא להרשיע נאשם שתלוי ועומד מאסר מותנה תוך הטלת צו של"צ. אומנם נכון, שלא נקבעה בסעיף 71א' לחוק העונשין הדן בשירות לתועלת הציבור הוראה הדומה לזו שנקבעה בסעיף 1(2) לפקודת המבחן, ואומנם נכון, שלא נקבע מפורשות שסעיף 1(2) לפקודת המבחן יחול בשינויים המחויבים גם על צו של"צ ללא הרשעה, אך לטעמי, עסקינן בהשמטה מקרית, כאשר הלכה למעשה, התכוון המחוקק לעשות הקבלה מלאה בין מי שאינו מורשע ומוטל עליו צו מבחן, לבין מי שאינו מורשע ומוטל עליו צו של"צ. ברוח זו יש לטעמי לפרש את הוראת סעיף 71א(ב) לחוק העונשין האומר: "(ב) מצא בית המשפט שנאשם ביצע עבירה, רשאי הוא לתת צו שירות ללא הרשעה בנוסף למבחן או בלעדיו ומשעה שעשה כן, יהיה דינו של צו השרות, לעניין סעיף 9 לפקודת המבחן (נוסח חדש) תשכ"ט 1969 כדין צו מבחן (ההדגשה שלי).

מסקנה מכל האמור לעיל היא, כי לטעמי, לא ניתן ולא ראוי לבחור באופציה של ביטול הרשעת הנאשם כדי לאפשר בדרך זו את הארכת המאסר המותנה שתלוי ועומד נגדו.

אשר לשימוש בסם- מהתסקיר עולה כי בשנים האחרונות נהג הנאשם לצרוך סמים קלים באופן קבוע, דבר שהביא לפגיעה בתפקודו ובשיקול דעתו.

עוד נטען כי לא הוכחה פגיעה קונקרטית בעיסוקו העתידי של הנאשם שכן מדובר בסטודנט אשר טרם סיים את לימודיו ואף לא קיימת עבודה פוטנציאלית בתחום לימודיו, אשר הרשעה בדין עלולה למנוע ממנו לעסוק בה. ב"כ המאשימה הדגיש את המסר השלילי שיצא לציבור בכלל ולעברייני הסמים בפרט, באם תבוטל הרשעת הנאשם וכן הדגיש כי תפקידו של ביהמ"ש הנו לאזן בין מכלול השיקולים- האנטרס הצבורי אל מול השיקול השיקומי של הנאשם, אשר לגישת המאשימה, נסוג במקרה דנן מפני אינטרס ההרתעה.

בע"פ 2669/00 שצוין לעיל, ציינה כב' השופטת פרוקציה: "משהתבקש ביהמ"ש לשקול אימתי יחיל את הכלל המדבר לחובת ההרשעה ומתי יחיל את החריג בדבר המנעות מהרשעה, נידרש איזון שיקולים המעמיד את האנטרס הצבורי אל מול נסיבותיו האינדיבידואליות של הנאשם. בראיה כוללת נשקל מן הצד האחד הצורך במיצויו של ההליך הפלילי בדרך של הרשעת העבריין כדי להשיג בכך, בין היתר, את גורם ההרתעה והאכיפה השוויונית של החוק. שיקול צבורי זה פועל במשנה תוקף ככל שחומרת העבירה גדולה יותר, והנזקים לפרט ולציבור מביצועה גוברים."   ומן הכלל אל הפרט- הנאשם דנן הורשע בבצוע עבירה של החזקת סמים בכמות נכבדה של למעלה מ-1200 גרם קאנבוס.

גם אם המשיב, מצוי בשלבי סיום של לימודיו, לא שוכנעתי כי ההרשעה בדין תביא לפגיעה קונקרטית ובלתי פרופורציונאלית בעתידו בע"פ 41827-08-10 המוזכר לעיל, החליט ביהמ"ש המחוזי בחיפה לדחות את העירעור שהוגש בעיניינו של מערער, הנדסאי אדריכלות במקצועו, אשר הורשע בעבירות של גידול יצור והכנת סמים, החזקת סמים שלא לצריכה עצמית והחזקת כלים להכנת סם, חרף המלצת שירות המבחן שלא להרשיעו בקובעו כי השאלה מה ההשלכה שתהא להרשעתו של המערער בגין ביצוע העבירות נשוא הדיון על אפשרותו לעבוד ולהיות מועסק במקצועו כהנדסאי אדריכלות תוכרע בבוא העת על-ידי הגורם המוסמך לכך .

...

יפים לעניין זה דברי ביהמ"ש המחוזי בחיפה בע"פ 41827-08-10 דוד פרידמן נ' מ"י: "מקובלת עלינו עמדתו של בית-משפט קמא...שתכלית איסור הגידול היא, בין היתר, מניעת הכנסת סם חדש למערכת הפצת הסם הכוללת. המחוקק לא הבחין בין גידול סם מסוכן לצריכה עצמית לבין גידול סם שלא לצריכה עצמית הואיל ואין לדעת לאן "יתגלגל" הסם שיופק מן הצמחים.

גם אם המשיב, מצוי בשלבי סיום של לימודיו, לא שוכנעתי כי ההרשעה בדין תביא לפגיעה קונקרטית ובלתי פרופורציונלית בעתידו בע"פ 41827-08-10 המוזכר לעיל, החליט ביהמ"ש המחוזי בחיפה לדחות את הערעור שהוגש בעניינו של מערער, הנדסאי אדריכלות במקצועו, אשר הורשע בעבירות של גידול יצור והכנת סמים, החזקת סמים שלא לצריכה עצמית והחזקת כלים להכנת סם, חרף המלצת שירות המבחן שלא להרשיעו בקובעו כי השאלה מה ההשלכה שתהא להרשעתו של המערער בגין ביצוע העבירות נשוא הדיון על אפשרותו לעבוד ולהיות מועסק במקצועו כהנדסאי אדריכלות תוכרע בבוא העת על-ידי הגורם המוסמך לכך .

" וכן נאמר בע"פ 3790/11 נידאל משעל נ' מ"י: "תסקיר שירות המבחן הוא אכן כלי עזר סטאטוטורי חשוב בבואו של בית המשפט לגזור את הדין. ברם, כידוע, ההחלטה הסופית מסורה לבית המשפט אשר יפעיל את שיקול דעתו העצמאי ויכריע על יסוד מכלול השיקולים הצריכים לעניין (ראו למשל: ע"פ 4872/95 מדינת ישראל נ' אילון, פ"ד נג(3) 1, 10 (1999))." מכל האמור לעיל ולאחר ששקלתי ובחנתי את מכלול השיקולים הקיימים במקרה דנן, סבורני כי לא מתקיימים החריגים בפסיקה בהם ניתן להימנע מהרשעתו של מי שנמצא אשם בדין, ועל כן הנני מותירה על כנה.