אחריות צה"ל על ירי חיילים בעקבות זריקת אבנים

למעשה, כעולה מכתב ההגנה, אך חודש לפני ההפגנה שוחרר תמימי מהכלא, לאחר שריצה עונש מאסר בגין יידוי אבנים בהתפרעויות קודמות.

כמו כן הצהיר הוא, כי משעה שנכנסו הדחפור ושלושת הג'יפים אל כביש הגישה, כוונה ההתפרעות אל רכבי השיירה, שספגו מטח כבד של סלעים ואבנים, וכן יידוי מתוך קלעים (סעיף 32 לתצהיר), וכי רק לאחר מכן ירו שם החיילים רימוני גז. כאמור, עדותו של רס"ן שגיא הייתה אמינה בעיניי, הוא התנסח בזהירות והעיד על היתנהלות מחושבת של הכוח שבפיקודו, על מנת להקטין עד כמה שניתן את החיכוך עם המתפרעים הפלסטינאים, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם מה שמבקשים התובעים לייחס לכוחות הצבא שפעלו במקרה דנן.

עם זאת, על פי פסיקת בית המשפט העליון, על מנת לשלול אחריות מכוח "היסתכנות מרצון" יש להוכיח כי הנפגע היה נכון לקבל עליו סיכון של פגיעה ללא פיצוי (ע"א 1354/97 מחמוד עכאשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (3) 193, 203, שם נפסק כי הגנה זו איננה עומדת למדינה שעה שמתסיס עקרי שהשליך אבנים גדולות על כוחות צה"ל נפגע מירי רובה טוטו ברגלו).

אשר לטענה כי ירי בזוית זו מהוה פעולה רשלנית משום שהוראות הפתיחה באש אוסרות על ירי בכינון ישיר – מנקודת ראותו והבנתו לא ביצע החייל ירי בכינון ישיר אל המפגינים, אלא בכינון עקיף.

...

לטענתה, מדובר בתביעה שיסודה בעילה בת עוולה ואין לאפשר מכוחה זכות תביעה.

לאור מסקנתי לעיל, ובהתאם להוראת סעיף 5 לחוק, משמצאתי כי המעשה הוא פעולה מלחמתית, יש לדחות את התביעה וכך אני מורה.

ממכלול הראיות שבא לפניי נראה, כי יש לאמץ את גרסת החייל כי לא ראה את המנוח בשעה שירה את רימון הגז.

התוצאה היא איפוא שהתביעה נדחית.

בהתאם לסעיף 5(ב) לחוק הנזיקים האזרחיים אדון תחילה בטענתה המקדמית של המדינה כי היא אינה אחראית בנזיקין בשל כך שהמעשה בשלו נתבעת בא בגדר "פעולה מלחמתית". גרסת התביעה והראיות מטעמה ת"א 2990/06 - המנוח בדוואן לגירסת התובעים ההפגנה אשר החלה בבוקרו של אותו יום הייתה הפגנת מחאה שקטה, בה הישתתפו לא רק גברים אלא גם זקנים, נשים וילדים ופעילי שלום מהארץ ומחו"ל, אשר ביקשו למחות באופן שקט על הפקעת אדמותיהם החקלאיות עקב בניית גדר ההפרדה.

האמצעים בהם נקטו כוחות הבטחון - ממכלול העדויות עולה כי שוטרי היס"מ וכוחות מג"ב עשו שימוש ברימוני גז והלם בלבד, כדורי גומי נורו רק על-ידי חיילי צה"ל ורק אל עבר המתפרעים שהשליכו חפצים ואבנים לעבר כוחות הבטחון.

וכך בלשונו של כבוד הנשיא (בדימ') א' ברק בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, 8ד (20.3.2002): " טול מקרה של יחידה צבאית המסיירת באיזור לשם שמירה על הסדר. כל עוד היא מבצעת תפקידי שיטור רגילים, ובגדר סיכונים רגילים של פעולת מישטרה, אין לראות בפעולותיה 'פעולות לחימה'. לא כן אם מגיע שלב של היתפרעות, רגימות אבנים ואף ירי, המעמיד את חיילי היחידה בסכנה. במצב דברים זה הפעולה חדלה להיות פעולת שיטור על סיכוניה הרגילים והופכת לפעולת לחימה הכרוכה בסיכונים מיוחדים." וראו גם, למשל: רע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' אלמקוסי, פיסקה 16 לפסק דינו של כבוד השופט ח' מלצר (21.3.2012); ע"א 9561/05 חטיב נ' מדינת ישראל, פיסקאות י"ט-כ' לפסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין (4.11.2008).

...

לאור כל האמור יש לקבוע כי המנוח בדוואן נפגע בעודנו נוטל חלק בהתפרעות המפגינים כלפי כוחות הביטחון, בעומדו מאחורי שלדת הרכב יחד עם קבוצת מתפרעים אשר יידו אבנים אל עבר כוחות הביטחון.

משנדחתה גרסת התביעה כבלתי ראוי לאמון ממילא נגזרת מכך המסקנה לפיה דין התביעה להידחות (ראו: ת"א (מחוזי י-ם) 56114-05-11 עזבון סרור נ' מדינת ישראל, פיסקאות 16 ואילך לפסק דינו של כבוד השופט א' וינוגרד והאסמכתאות הנזכרות שם (20.5.2013)).

סוף דבר לאור כל האמור שתי התביעות נדחות.

בית המשפט הוסיף וקבע כי בנסיבות העניין חיילי צה"ל נקטו באמצעי הזהירות המתחייבים, לרבות ביצוע ירי באויר והשלכת רימוני הלם, וזאת גם אם לא השמיעו קריאת אזהרה עובר לירי החי.

עוד יש לציין כי לפי תיקון משנת התשס"ב לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, סעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין לא יחולו בתובענה נגד המדינה או נגד שלוח שלה בשל נזק שניגרם באיזור עקב מעשה שנעשה על-ידי צה"ל (לבית המשפט נתונה הסמכות לקבוע שהוראות אלה תחולנה אם מצא כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין ומטעמים שיירשמו).

כלומר הירי מצד החיילים בא בעקבות יידוי אבנים, ולא לפני שהחיילים ביצעו פעולות מקדימות (ירי באויר והשלכת רימון הלם).

...

משכך, דין הערעור להידחות.

אין צורך לחזור על פירוט הסתירות והתמיהות משלא מצאנו עילה לשנות מקביעותיה של הערכאה המבררת בעניין זה. בסופו של יום גרסתו של המערער, שלפיה הוא נורה בשעה שצעד לתומו ברחוב שקט יחד עם בתו הפעוטה, לא עמדה במבחן המהימנות והסבירות.

התוצאה היא שהערעור נדחה.

בסיכום התיק מצא הפצ"ר כי אל"מ שומר רשאי היה, בנסיבות, לבצע "נוהל מעצר חשוד", וכי למעשה הוא אף פעל על-פי נוהל זה. עוד קבע הפצ"ר, כי לא ניתן לשלול את האפשרות כי שלביו הראשונים של הנוהל בוצעו על-ידי אל"מ שומר, אולם המשכו של הארוע – הירי לעבר מוחמד, תוך כדי תנועה ומבלי להביט בין כוונות הנשק – חרג מהוראות הפתיחה באש, והיה בו משום טעות צבאית-מקצועית.

אשר לאפשרות כי בנסיבות האמורות, בהן החשוד איננו מהוה עוד סכנה, לאחר שביצע מעשה של זריקת אבן על חיילים ובורח מן המקום – עדיין יש לפעול על פי נוהל מעצר חשוד, היועמ"ש מצא כי לפרשנות זו ישנה "אחיזה בהוראות הצבא". היועמ"ש דחה אפוא את עמדת העותרים לפיה שומה היה על הכוח "לנתק מגע" בסיטואציה האמורה, וקבע כי: "מצופה ממפקדים וחיילים לפעול בהתאם לסמכותם ולתפקידם, ומשכך לתפוס את מי שסיכן את חייהם ועשוי לסכן אחרים בעתיד". לצד האמור, היועמ"ש מצא כי אל"מ שומר אכן שגה כאשר ביצע את נוהל מעצר החשוד, כך שהירי לעבר מוחמד לא בוצע "בין כוונות" ותוך כדי ביצוע הנוהל בזמן תנועה, ואולם הוא איזכר בהקשר זה את טענתו של אל"מ שומר שהדבר בוצע בשל הדחק.

לצד כל האמור, הדגיש היועמ"ש כי עמדתו היא שהירי בוצע בסיטואציה מבצעית מורכבת, באזור עוין ותוך סיכון לא מבוטל ללוחמים, כאשר תחילתו של הארוע במצב בו הכוח היה מצוי בסכנה מוחשית בגין השלכת אבן גדולה על שמשת הרכב (הבלתי-ממוגן) על-ידי מוחמד ממרחק של כמטר, מה שגרם לניפוץ הזכוכית ולפציעת חייל שהיה ברכב (הנהג).

וכך התבטאה, בין היתר, בהקשר האמור, השופטת פרוקצ'יה בפרשה הנ"ל: "דוקא לאור מעמדה המיוחד של המערכת הצבאית, נידרשת הקפדת-יתר באכיפת הנורמות המוסריות-ערכיות בפעילות הצבא וחייליו, במיוחד בכל הקשור לחובת השמירה הקפדנית על כללי הריסון וההגבלה בשימוש בכח הנשק והשררה הצבאית. בענין זה יש להקפיד, בקלה כבחמורה, ולתת עדיפות ברורה לצורכי אכיפת הנורמות הערכיות של החוק גם על פני אינטרסים מערכתיים של הצבא ושיקולים אישיים פרטניים הנוגעים לחייל שסטה מדרכו. רף האכיפה בעניינים הנוגעים לשימוש פסול בכח המרות הצבאי כלפי תושבים מקומיים, הנמנים על הצד היריב, או כלפי נחקרים, שבויים, ונתונים למשמורת הצבא, ראוי שיימצא במדרגה הגבוהה ביותר, כדי להטמיע את המסר הערכי לא רק בפרט שכשל, אלא בציבור החיילים כולו ובמערכת הצבאית כולה [...] כיבוד זכויות אדם, והשמירה על כבוד האדם גם כאשר הוא נימנה על האויב, טבועים באופייה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. ערכים אלה צריכים למצוא את ביטויים גם באכיפת החוק הפלילי כלפי מי שבהתנהגותו הפר עקרונות אלה. אכיפה זו היא מרכיב חשוב גם בתפיסת הביטחון של ישראל, ובעמידה על כושרו ורמתו של צה"ל. 'כוחו של צה"ל תלוי ברוחו לא פחות מאשר בעוצמתו הפיזית ובשכלול כליו' [...] רוחו וצביונו המוסרי של הצבא תלויים, בין היתר, בשמירה על טוהר הנשק ובהגנה על כבודו של הפרט, באשר הוא" (שם, בפיסקאות 90-89; ראו עוד: חנן מלצר "צה"ל כצבאה של מדינה יהודית ודמוקרטית" משפט ועסקים יד 347, 393-390 (2012)).

בהנתן האמור בפסקה 35 ריישא שלעיל ועל אף שהוראות הפתיחה באש, כתבנית פעולה מוגדרת מראש לכוחות צה"ל, מהוה מסגרת ראויה לבחינת סבירות הפעולה – אין בסטייה מהן כדי ללמד בהכרח על אחריות פלילית, אף מקום בו פעילות זו הביאה לתוצאות קטלניות (עיינו: ע"פ 486/88 סמ"ר אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מד(2), 353 (1988); לכלל האמור יש חריגים, והנסיבות הקיצוניות שהתעוררו בפרשת כפר-קאסם הן דוגמא מובהקת לכך – ראו: מ"ר (מרכז) 3/57 התובע הצבאי נ' מלינקי, פ"מ יז 90 (1958); וכן העירעור: ע/283/58 עופר ואח' נ' התובע הצבאי הראשי, פסקים עליון מ"ד 362 (1959).

...

על עיקר הקריטריונים הללו עמד בית משפט זה בבג"ץ 4550/94 אישה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט(5) 859, 872-871 (1995) (להלן: עניין אישה) בהתייחסו אל: "החלטה שנתקבלה שלא ביושר או שלא בתום לב; החלטה שנתקבלה ממניעים נפסדים ולא טהורים; החלטה שנתקבלה בסתירה ברורה לאינטרס הציבור [...]; החלטה שנתקבלה בחוסר סבירות קיצוני או מהותי (במובנו הרחב); החלטה שהיא בלתי סבירה בעליל; החלטה שנתקבלה בעיוות מהותי; החלטה הנגועה במשגה היורד לשורשו של עניין". בענייננו, קיימו הפרקליט הצבאי הראשי וכן היועץ המשפטי לממשלה בדיקה מקיפה ביותר של מכלול נסיבות המקרה, ובין היתר נתנו דעתם גם לסתירות שהתגלו בין גרסתו של המשיב 3 לגרסת הלוחם ד', אך בסופו של יום הגיעו אל המסקנה כי אף שהתנהלותו של המשיב 3 באירוע נגועה בכשל מקצועי חמור, הדברים אינם מגיעים כדי התנהלות המצדיקה העמדה לדין פלילי.

כחבריי אף אני סבורה כי בקביעה זו של המשיבים 2-1 לא נפל פגם מסוג הפגמים המצדיקים להמיר את שיקול דעתם של גורמי התביעה המקצועיים בשיקול דעתו של בית המשפט.

בשל הפרת כללי הפתיחה באש במקרה שלפנינו מצא הפרקליט הצבאי הראשי להמליץ בפני הרמטכ"ל לנקוט באמצעים פיקודיים משמעותיים כלפי המשיב 3, ובהמשך – בהמלצת היועץ המשפטי לממשלה – אף ננקטו כלפיו סנקציות נוספות אותן פירט חברי המשנה בחוות דעתו ואשר, כדברי חברי, נועדו "להוות תמרור אזהרה לכל חייל ומפקד בדבר חשיבות ההקפדה על הוראות הפתיחה באש". הנקיטה בצעדים אלה מהווה אף היא שיקול רלבנטי בעת בחינת האינטרס הציבורי שבהעמדתו של המשיב 3 לדין פלילי (עניין נעים, בפסקה 21; בג"ץ 9443/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' פרקליט המדינה, פסקה 33 (15.8.2017)) והיא מחזקת את המסקנה לפיה החלטת המשיבים 2-1 אינה חורגת ממתחם הסבירות ואינה מצדיקה את התערבותנו.

הוא העלה את האפשרות כי לא דוּוחה ירייה בודדת אחת שנורתה במהלך "היתפרעות קלה". בהסתמך על כלל העדויות הללו קבע בית משפט קמא ממצא עובדתי כי המנוח נהרג מאש צה"ל במועד ובמקום שבכתב התביעה, כדלהלן: "לאחר שהוסר העוצר מהעיר ג'נין, ביום 11/4/2002 בשעות הבוקר, ולאחר שיצאו תושבים מקומיים מביתם לשם רכישת מוצרים, פנו התובע ואחיו למכולת הסמוכה ובעודם הולכים נפגע המנוח מירי של חיילי צה"ל במרחק עשרות מטרים ממנו, כשהחייל נמצא על טנק הממוקם בצומת הסמוכה. ככל הנראה ואף שלא הונחה תשתית ראייתית של ממש, נפגע המנוח במהלך הפרת סדר מסויימת, שטיבה והיקפה לא הוברר, ובשל יידוי אבנים של צעירים במקום לעבר כוחות צה"ל כאשר המנוח נמצא בסמוך (ויתכן אף שנטל בהם חלק).

לאור כל זאת קבע בית משפט קמא כי לחובת המדינה קמה 'חזקת הרשלנות', וחרף הוראת סעיף 5 א(4) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, יש להחיל את סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]: "הנני סבור כי מקום בו המדינה לא מביאה הסבר באשר לנסיבות הארוע ומכחישה את קיומו, מבלי שניתן טעם מבורר של ממש לדבר, וממילא לא ניתן ללמוד מיומן המבצעים על נסיבות התרחשותו, וחרף כל זאת משתכנע בית המשפט כי אכן בוצע ירי על ידי חייל צה"ל ממנו נפגע המנוח, יש בכך כדי להוות טעם מיוחד המצדיק, בנסיבות העניין, את השמוש בחזקות הרשלנות, הן מכוח סעיף 38 והן מכח סעיף 41" (פיסקה 24 לפסק הדין).

...

אינני מקבל את טענות המדינה כי יש להחיל את הגיונו של התיקון על האירוע שקדם לו. פירוש המונח 'פעולה מלחמתית' ייעשה אפוא על-פי פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל (פ"ד נו(4) 1).

סוף דבר 40.

לפיכך, גם אילו קיבלתי את עמדת חבריי כי אין להתערב בממצאי העובדה שקבע בית משפט קמא, סבורני כי אין מנוס מקבלת הערעור משום שנטל ההוכחה על כתפי המשיבים רובץ, להוכיח כי בוצע ירי שלא כדין או ברשלנות, והמשיבים רחוקים היו מלשאת בנטל מרחק רב. לוּ דעתי הייתה נשמעת היינו מקבלים את הערעור ומבטלים את חיובה של המדינה לשלם פיצויים, משום שלא הוּכחה אחריותה; לא במישור העובדתי ולא במישור המשפטי.