אחריות המדינה לנזקי ירי חיילי צה"ל במהלך הפרות סדר

בפני תביעה לפצוי בגין ניזקי גוף שנגרמו לתובע, לטענתו, כתוצאה מפגיעה של רימון גז שנורה על חיילי צה"ל במחסום טייבה – טול כרם, המכונה "שער אפרים" (להלן: "המחסום").

הכוחות נהגו באיפוק מירבי עד כמה שניתן היה, אך, לאחר שהפרות הסדר הלכו והפכו קשות ואלימות יותר ויותר, והחיילים היו נתונים לסכנת חיים ממשית, בלית ברירה, הופעלו על ידי החיילים אמצעים לפיזור הפגנות, ובכלל זה בוצע ירי של שני רימוני גז. לטענת הנתבעת, לא זוהו נפגעים מהירי.

עדותו נתמכת מ"דו"ח בוקר חטיבתי" שהוכן על ידי אחמ"שית, סמב"צית וק' חמ"ל, בו נרשם בזמן אמת כי ישנן הפרות סדר בהן משתתפים מאות אנשים והן כוללות זריקת אבנים וטיפוס על הגדר, ומ"דו"ח יומי" המתאר מצב דברים זהה.

בודאי שלאחר תיקון מספר 4 שהרחיב את הפירוש שניתן לביטוי זה וצמצם באופן משמעותי את אחריות כוחות הבטחון הפועלים במסגרת העימות עם הפלשתינאיים (בג"צ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הבטחון (פורסם בנבו, 12.12.06); רע"א 3866/07 בעיניין אלמקוסי), יש לקבוע כי ארוע של ירי רימוני הגז כתגובה להתפרעות חמורה של ההמון וכשנשקף איום ממשי על חייהם ושלומם של החיילים, הוא בגדר "פעולה מלחמתית" (השוו: ת"א (מחוזי-י-ם) 27183-05-13 אלתמימי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.02.17); ת"א (מחוזי-י-ם) 8538-08-10 גת נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.05.15); ת"א (מחוזי-י-ם) 6506/04 בצארנה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 7.09.09)).

...

עדותו גם נתמכת מעדותו של אור ומהדו"ח שנכתב על ידו בזמן אמת, כשלעניין זה, עדותו כי רשם את הדו"ח סמוך לאירוע, ולכל המאוחר למחרת יום האירוע מקובלת עלי.

הטענה כי מדובר היה במריבה של הפועלים בינם לבין עצמם, והם יידו אבנים אלו על אלו, לא רק שאינה מסתברת, אלא שאיני מקבלה ואני מבכר את עדויות עדי הנתבעת בעניין זה. בחינת מטרת הפעולה, זהות מבצע הפעולה, משך הפעולה, מקום האירוע, והסיכון שנשקף לאנשי כוחות הביטחון (המבחנים שנקבעו לעניין זה בע"א 1459/11 עזבון המנוח חרדאן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 16.06.13)), כל אלו מביאים למסקנה כי אירוע זה, בנסיבותיו המפורטות, בא בגדר "פעולה מלחמתית" כמשמעותה בסעיף 5 לחוק הנזיקים, שמשמעותה, בהתאם לתיקון מספר 4 לחוק משנת תשס"ב-2002: "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה, בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". ירי שנעשה כנגד התפרעות המונית הכוללת זריקות אבנים ובקבוקים על אנשי כוחות הביטחון, כמו גם כנגד ניסיון לעבור גדר במחסום, באה בגדרי "פעולה מלחמתית" עוד עובר לתיקון מספר 4 הנ"ל, שכן מדובר באירוע מבצעי שבו כוח צבאי נתון לסכנה והוא מפעיל את כוח האש שבידו כדי להגן על עצמו או על הביטחון באזור (ראו למשל: ע"א 5964/92 עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1 (2002); ע"א 542/75 עטאללה נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 552 (1977)).

סופו של יום אפוא, דין התביעה להידחות, הן בשל אי הוכחת רשלנותה של הנתבעת, והן נוכח החסינות העומדת לנתבעת לפי סעיף 5 לחוק הנזיקים.

המערער תבע את נזקיו מן המשיבים – המפקד הצבאי באיזור יו"ש ומדינת ישראל.

בדווח של אגף המבצעים נאמר כי "הכח ביצע ירי R.B-2, כתוצאה מכך ניפצע מקומי בן 21, תושב המקום, באורח בינוני בידו. פונה לביה"ח 'רפידיה'". גם ביומן המבצעים נכתב כי "במהלך הפרות הסדר בקבטיה נורה פלסטיק לעבר מפר סדר ראשי המוכר גם למנהל האזרחי... פונה תחילה לבי"ח ג'נין", ובשעה מאוחרת יותר נכתב כי "הפצוע מקבטיה הגיע לרפידיה לדבריו ישב במרפסת בשעה 16:00 עם... בכביש ממול היו ילדים שברחו מחיילים שמע יריה והרגיש את הפגיעה בכתף. ת.ז. 955491949 [מס' ת"ז של המערער – א' ר']". בנסיבות אלה, לאור הסממנים הברורים הקושרים את המערער לארוע ומזהים אותו כמי שניפגע כאמור בדיווחי הצבא, וכאשר ידוע גם כי לא דווח על פצוע אחר באותו מקום באותה עת – אין כל עילה להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי, כי פציעתו של המערער נגרמה במסגרת התקרית שתוארה על-ידי החיילים (לעניין קבילות המסמכים, ראו סעיפים 483 ו-488 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955).

ההוראה קובעת כי "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". פרשנות ההוראה הותוותה בע"א 5964/92 עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, שם נקבע, כי "במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות הארוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום הארוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך הארוע" (שם, בעמ' 9).

...

אשר לפטור של "פעילות מלחמתית", גורס המערער כי משלא נקשר קשר בין אירוע פציעתו לבין התקרית שתוארה בעדויות מטעם המשיבים, הרי שלא הוכח כי קמה תחולה לפטור, ומכל מקום, אותה תקרית, לדידו, לא חרגה מגדר "פעולה משטרתית". עיינתי בטענות המערער, בתשובת המשיבים ובחומר המצורף, והגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות.

בשל חלוף הזמן, איש מהם לא יכול היה לקבוע בוודאות שהוא אכן ירה כדורים מסוג זה באותו אירוע, שהיה אחד מני רבים בתקופה ההיא, אולם זוהי מסקנה מסתברת בנסיבות המקרה.

מסקנה זו יפה גם לענייננו.

לא מצאנו, בנסיבות המקרה כפי שתוארו לעיל, כי ההסתברות לקיומה של התרשלות מצד חיילי הכוח עדיפה על-פני ההסתברות להיעדרה של התרשלות כזו.

מטעמים אלה דין הערעור להידחות.

הוא תבע פיצויים בגין פציעתו מירי חיילי צה"ל במהלך הפרות סדר והתפרעויות בשכם.

לשיטתו, גם על פי התשתית העובדתית שנקבעה ומתוך עדויות החיילים שהיו מהימנות על בית המשפט, יש מקום להכיר באחריות ישירה ושילוחית של המשיבה לניזקי המערער כתוצאה מן הירי, וזאת בהתבסס על עוולת הרשלנות ועל עוולת התקיפה.

המדינה מוסיפה וטוענת כי החיילים פעלו על פי הוראות הפתיחה באש שהיו קיימות במועד הארוע לענין שימוש בנשק במקרה של סכנת חיים.

כפי העולה מעדויות הקצינים שהיו במקום, הכביש החסום היה כביש פנימי בשכם המשרת את תושבי העיר; פתיחת הציר היתה פעולה יזומה של הצבא, שהתנהלה במשך מספר שעות והיא נועדה בעיקרה לאפשר לתושבי אותו האיזור להצטייד במוצרים לאחר שהוסר העוצר בו היו נתונים; עוד עולה מהעדויות כי לא היה זה מצב חרום פיתאומי שיצר צורך מבצעי לפתיחת הציר וזו לא היתה חיונית מעבר לאנטרס הכללי בשמירת הסדר הצבורי; ההתפרעות לא היתה בהקף גדול ומספרם של מיידי האבנים לא היה רב; לא היתה כל אינדיקאציה כי הארוע עלול לגלוש להתפרעות המונית ולאובדן שליטה והירי לא היה חיוני לשם הבטחת שלומם של החיילים.

...

אם הפר הכוח את הוראות הפתיחה באש, אין בכך כדי להוביל למסקנה כי החיילים התרשלו.

נמצא, כי דין עילת התביעה בגין תקיפה להידחות.

אי לכך, הערעור מתקבל והדיון מוחזר לבית המשפט המחוזי בירושלים לדיון בסוגיית הנזק, האשם התורם והיקף הפיצויים.

על כל פנים, יש כשל לוגי בטענת התובעים: אם יש הצדקה לירי, כי אז לא יעלה על הדעת לקבל את טענת התובעים כי הנתבעת אחראית לנזק הראייתי עקב מות הנהג, שכן הריגתו הייתה כדין ומוצדקת.

כוונתי לפסק הדין בעיניין ע"א 1071/96 עיזבון המנוח נאצר נ' מדינת ישראל (להלן-"פרשת נאצר"), אשר ניתן על ידי הנשיא אהרון ברק, השופט-כתוארו אז-אליעזר ריבלין, והשופטת אסתר חיות, ח שבט תשס"ו (6.2.06), כאשר כל אחד משלושת השופטים נימק את מסקנתו מדוע אין מקום להעביר את נטל הראייה מכתפי התובע אל עבר המדינה, כאשר הארוע שם היה ירי של חיילי צה"ל במהלך פיזור הפרות סדר ביום 16.6.89 בעיר רפיח.

...

אשר על כן, התביעה נדחית.

ברם, באשר לעדים שהגיעו אך לא העידו, התובעים ישלמו לכל אחד מהם סך של 250 ₪ בגין נסיעותיהם ובטלתם.

מאחר ואנו בחודש תשרי, בסמוך ליום הכיפורים, החלטתי לבחור בדרך הסליחה, מתוך תקווה כי ביטויים מעין אלה לא יופיעו יותר בעתיד.

הוא העלה את האפשרות כי לא דוּוחה ירייה בודדת אחת שנורתה במהלך "היתפרעות קלה". בהסתמך על כלל העדויות הללו קבע בית משפט קמא ממצא עובדתי כי המנוח נהרג מאש צה"ל במועד ובמקום שבכתב התביעה, כדלהלן: "לאחר שהוסר העוצר מהעיר ג'נין, ביום 11/4/2002 בשעות הבוקר, ולאחר שיצאו תושבים מקומיים מביתם לשם רכישת מוצרים, פנו התובע ואחיו למכולת הסמוכה ובעודם הולכים נפגע המנוח מירי של חיילי צה"ל במרחק עשרות מטרים ממנו, כשהחייל נמצא על טנק הממוקם בצומת הסמוכה. ככל הנראה ואף שלא הונחה תשתית ראייתית של ממש, נפגע המנוח במהלך הפרת סדר מסויימת, שטיבה והיקפה לא הוברר, ובשל יידוי אבנים של צעירים במקום לעבר כוחות צה"ל כאשר המנוח נמצא בסמוך (ויתכן אף שנטל בהם חלק).

חרף זאת, קבע בית משפט קמא כי "המדינה יצרה בהתנהלותה עמימות ראייתית מלאה על נסיבות המקרה" (פיסקה 25 לפסק הדין), ולפיכך יש להחיל לגביה את הוראות הסעיפים הנ"ל. בית משפט קמא סבר כי משום שלא הוצג מטעם המדינה הסבר לשימוש בנשק חם, הארוע הוכחש ולא תועד דיווח ביומן המבצעים, ואף לא הוכח כי הפרות הסדר שקדמו לירי היו הפרות סדר קשות, ובכל זאת השתכנע בית המשפט כי בוצע ירי על-ידי חיילי צה"ל וממנו נפגע אדם, יש לראות בנסיבות העניין דנן נסיבות מיוחדות שבעטיין "יש הצדקה להטיל על המדינה את 'מחיר העמימות'...

מעבר להנמקות המשפטיות המחייבות לדעתי את ההתערבות בפסק דינו של בית משפט קמא, למקרא פסק דינו עולה תהייה: האם נגזר דינה של המדינה לחוב בכל תביעה שתוגש נגדה, כשאין אצלה כל מידע לגבי הארוע הנטען? האם בכל מצב שבו יטען תושב האיזור כי נפגע כתוצאה מירי של צה"ל יעבור נטל הראיה אל המדינה, משום שלא נמצא אצלה כל תעוד לארוע הנטען, וטענתה החלופית-כי אם נפגע אדם מירי חייליה הירי נעשה כדין-תזקף לחובתה? זו תוצאה קשה, המעמידה את המדינה בפני חשיפה ברמה שאיננה מוצדקת, להטלת אחריות.

סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 פוטר את המדינה מאחריות על נזקים שנגרמו בעת פעולה מלחמתית: "אין המדינה אחראית

...

אינני מקבל את טענות המדינה כי יש להחיל את הגיונו של התיקון על האירוע שקדם לו. פירוש המונח 'פעולה מלחמתית' ייעשה אפוא על-פי פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל (פ"ד נו(4) 1).

סוף דבר 40.

לפיכך, גם אילו קיבלתי את עמדת חבריי כי אין להתערב בממצאי העובדה שקבע בית משפט קמא, סבורני כי אין מנוס מקבלת הערעור משום שנטל ההוכחה על כתפי המשיבים רובץ, להוכיח כי בוצע ירי שלא כדין או ברשלנות, והמשיבים רחוקים היו מלשאת בנטל מרחק רב. לוּ דעתי הייתה נשמעת היינו מקבלים את הערעור ומבטלים את חיובה של המדינה לשלם פיצויים, משום שלא הוּכחה אחריותה; לא במישור העובדתי ולא במישור המשפטי.