אחריות המדינה במכרזים המנוהלים על ידי חברות פרטיות

שכן, לפנינו טענה לבטלות חוזה עקב אי תקינות, אשר באה לידי ביטוי באי עריכת מיכרז או באי קבלת פטור מעריכת מיכרז, מצד הנתבעת שהיא זו שפעלה בנגוד לחובה המוטלת עליה מכוח דיני המכרזים, ואחראית לחוסר התקינות הנטענת.

מנגד, נצבת התובעת, שהנה חברה פרטית, שלא מוטלת עליה כל חובה להיתקשר דוקא באמצעות מיכרז, ולאחר שכרתה הסכם עם התובעת, בעת שמנהל בית החולים התחייב לקבל פטור ממכרז, הרי שברי כי היא הסתמכה על אותו הסכם וכלכלה צעדיה בהתאם, ובמסגרת זו גייסה כוח אדם, רכשה אמבולנסים וציוד רפואי – הכל על מנת לקיים את התחייבויותיה על פי אותו הסכם.

מגמה שיפוטית ברורה היא להחיל לגבי גוף מעין זה, המכונה גם "גוף דו מהותי", בצד עקרונות המשפט הפרטי, גם כללים מתחום המשפט הצבורי, האמורים לתחום את דרך פעולתו למסגרת של אמות מידה ראויות: "מיקום זה (בתחומי המשפט הצבורי – י.ט) יטיל עליה חובות שאינן מנת חלקן של חברות פרטיות... יש להפעיל עליה את עקרונות היסוד של הגינות, שויון, סבירות, יושר ותום-לב וכיוצא בהם מושכלות ראשונים של מינהל צבורי תקין" (בג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449, 463); "אם מוענק לגוף פלוני תפקיד סטאטוטורי, יש להחיל עליו, לעניין ביצועו של תפקיד זה, את המשפט הצבורי" (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום,  פ"ד מו(2) 464, 517; עוד ראו בר"מ 1106/04 ועדה מקומית לתיכנון ובניה חיפה נ' חברת החשמל (13.12.2006); ד' ברק-ארז "משפט צבורי ומשפט פרטי – תחומי גבול והשפעות-גומלין" משפט וממשל ה (תש"ס) 95, 105; 113).

עוד אפנה לע"א 2568/98 פטר נגד חממי, פ"ד נז(4) 796, 800 (2003), שם נקבע: "בבואנו לעמוד על פרושו הנכון של החוזה פונים אנו ללשון החוזה ולתכליתו, כשהלשון קובעת את גבולות התכלית". כך גם הודגש על ידי כב' הנשיאה דאז נאור בע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נגד טהוליאן, (10.9.2009), כי אף שיש מקום לגמישות בתהליך הפרשנות של חוזה, הגמישות צריכה להמצא בתוך גבולות החוזה, המוכתבים על ידי הצדדים לחוזה בשלב עריכתו ולא בשלב הפרשנות הנתנת לו (ראו גם: ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נגד מדינת ישראל (12.10.2009)).

...

אכן, מקובלת עלי טענת התובעת כי היא נאלצה למכור רכבי אמבולנס וציוד רפואי יקר, למצער אלו ששימשו לצורך מתן השירותים לבית החולים, וכל זאת בתוך פרק זמן קצר, על מנת לצמצם את הוצאותיה לאחר אבדן לקוח שצרך כ-80% מפעילותה; ואף נכון אני להניח כי מחירי המכירה של הרכבים והציוד היה נמוך משווים המקובל בשוק.

ברם, סבורני כי היעתרות לדרישת התובעת לפיצוי בהקשר זה תביא לפיצוי עודף, בהינתן יתר רכיבי הפיצוי שנפסקו לה. כפי שצוין לעיל, נקבעה בפסיקה החזקה הפרשנית המקובלת באשר לתקופת חייו של חוזה, לפיה הוא אינו נערך לצמיתות ואף אי הכללתה של תניה בדבר סיום החוזה אינה שוללת אפשרות לסיום החוזה, לאחר מתן הודעה על כך זמן סביר מראש.

סוף דבר אני מחייב את הנתבעת לפצות את התובעת בסכום של 1,265,000 ₪, בצירוף ריבית והצמדה כדין, שיחושבו ממועד הגשת כתב התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

פגמים הקשורים להמלצות שהנתבע הגיש בהליך האיתור - הוועדה התבססה בנימוקי החלטתה על שתי המלצות שהתקבלו תוך ניצול יחסי כפיפות וקרבה- מבלי לספק גילוי נאות ביחס אליהן (המלצה של עו"ד קמיניץ שניתנה עת בת זוגתו היתה כפופה לנתבע; המלצה של המשנה הקודם ליועמ"ש לממשלה, עו"ד שרית דנה, ששירותיה החיצוניים נשכרו (ונשכרים עד היום) על ידי רמ"י בתקופה בה כיהן הנתבע כיועמ"ש של רמ"י, בהקף כלכלי משמעותי, ובפיקוחו, תוך יצירת ציפייה כי יאריך את ההיתקשרות עימה ברמ"י. עו"ד דנה נתנה שירותי ייעוץ משפטיים גם לחברות ממשלתיות, עת הנתבע כיהן כמנהל רשות החברות הממשלתיות; בשנת 2015 הועלו נגד הנתבע טענות לפיהן ביצע "מחטף" בועדת המכרזים בה שימש כיו"ר באמצעות ניצול יציאתה למספר דקות של סגנית מנהל רמ"י, לקידום בחירתה של עו"ד דנה, אף שנקבע בדיעבד כי היה מותר לו לעסוק במינוי זה); התובע טען להטייה של חברי ועדת האיתור ומתן יחס מועדף לנתבע – תוך היתעלמות מנתונים עובדתיים המקנים יתרון בולט לתובע.

לעומת התובע שהינו בעל ניסיון של 25 שנים בניהול פרויקטים מורכבים ורחבי הקף, ניהול של כ-9,000 עובדים בתפקידו כמנכ"ל עריית ירושלים בתקציב שנתי של 5 מיליארד שקלים, בעל ניסיון ניהול של עשרות פרויקטים לאומיים מהגדולים בארץ (כגון: רכבת קלה, גז טבעי, מיתקני התפלה, תחנות כח פרטיות, כבישי אגרה, מנהור, תכנית חומש); בתבחין ניסיון וידע מקצועי בענף המקרקעין ובתחומי העשייה השונים וניסיון בניהול בהובלת פרויקטים- אמנם, הנתבע בעל ניסיון משפטי רב ובעל הכרות מעמיקה עם החלטות מועצת רמ"י, דיונים משפטיים, הכנת חוזים ומכרזים אך נעדר כל ניסיון ביצועי בתכנון ופיתוח ושיווק שכונות מגורים וכיוצ"ב. חרף האמור, הנתבע קיבל ציון גבוה יותר מהתובע (4.8 לעומת 4.1); באשר לתבחין שעניינו יכולת היתמודדות עם מצבי לחץ ועומס משימות- ועדת האיתור נתנה יתרון לנתבע בעוד שהתובע כלל לא נישאל על עניין זה. ועדת האיתור לא בחנה או שאלה את התובע על תבחין "יכולת עמידה בלחצים תוך שמירה על יושרה מקצועית", ומנגד ציינה בהחלטתה באופן מוטה לטובת הנתבע כי הוא הרשים "כמי שידע להניע עובדים, אינו מיתפשר בסוגיות של יושרה על בסיס ניסיונו הינו בעל יכולת עמידה בלחצים". הגם שהתובע לא נישאל על תבחין שעניינו ראייה מערכתית אסטרטגית- התובע הציג לועדה את תכנית החומש האסטרטגית לבדואים, שינוי מבני במשק החשמל, תיכנון משק האנרגיה- אך הוועדה לא נתנה לכך משקל והחליטה כי הנתבע הינו "בעל היסתכלות רחבה מערכתית". היתרשמות חברי הוועדה מהנתבע בציון התבחינים עליהם התובע לא נישאל, מצביעה על "התאמצות חברי הוועדה להיתעלם מהפערים המהותיים" בין התובע לנתבע.

למר מנלה אינטרס מרכזי ברמ"י שכן לחברה קדישא תל אביב טענות ותביעות לפיצויים מרמ"י שנעוצים ב"שיחרור" הקרקע של חברת פי גלילות בהליך הפרוק בו היה מעורב הנתבע כמנהל רשות החברות הממשלתיות, ואף הוגשה תלונה למבקר המדינה נגד היתנהלות הנתבע בהקשר זה. מר גבאי לא דיווח בפתיחת הוועדה על כך שהיה שותף עסקי של מר מנלה, המצוי בנגוד עניינים עם השר ליצמן; כן מיתקיים חשש לקשר בין מר אבוהב ל-2 נציגי הציבור האחרים שלא פורט בפרוטוקול- גב' שטאובר ומר גבאי מונו על ידי שר החינוך דאז, מר גדעון סער: גב' שטאובר למנכ"לית משרד החינוך ומר גבאי ליו"ר קרנות ההשתלמות, כאשר בשלוש השנים האחרונות עבד בצמוד למר אבוהב בתפקידו כמנכ"ל משרד החינוך.

בנוסף, במסגרת תפקידו כמנהל רשות חברות הממשלתיות, הנתבע הפעיל מערכי עובדים משמעותיים והייתה לו אחריותו ייחודית ושיורית, והוא היוה בפועל נציג הבעלים (המדינה) במגוון רב של נושאים מורכבים בעלי השפעה על המשק כולו.

...

הנתבעים הגישו כתבי הגנה בהם טענו כי דין התביעה להידחות על הסף בשל אי עמידתו של התובע בתנאי הסף בהליך האיתור, שכן אין בידו "תואר ראשון ממוסד אקדמי מוכר". כן טענו הנתבעים לאי ניקיון כפיים וחוסר תום לב מצד התובע, שבאו לידי ביטוי בהסתרת מידע רלוונטי מוועדת האיתור ומבית הדין, בנוגע לפרטי השכלתו של התובע, ובהצגת מצגים מטעים וכוזבים בקשר אליהם, ובפרט בקשר ל"תואר" שהתובע קיבל לכאורה מ"טריניטי קולג' אנד יוביברסיטי", שהינו מוסד פיקטיבי, והדיפלומה שהתובע קיבל ממנו הינו "תואר דמה" שנרכש על ידו בכסף.

כן טענו הנתבעים כי דין התביעה להידחות לגופה, בהיעדר פגמים בהליכי האיתור היורדים לשורש ההליך, ובפרט, בהיעדר פגמים שלנתבע קשר אליהם, המצדיקים ביטול מינויו, שהינו סעד שיינתן במקרים קיצוניים, שענייננו אינו נמנה עמם.

תמיכה למסקנה שהתובע רכש דיפלומה ממוסד שאינו קיים, עולה מסתירות בין דברים שהתובע מסר לגבי מיקומו של מוסד זה ולגבי מהות הפעילות האקדמית שלו.

סיכומו של דבר הינו, שבחינת החלטת משרד הבינוי והשיכון בדבר פסילת מועמדותו של התובע מהתמודדות בהליך האיתור, מעלה שמדובר בהחלטה מבוססת שאין להתערב בה. לכך השלכה ברורה על תביעת התובע לביטול מינויו של הנתבע, להצהרה כי הוא עומד בתנאי הסף ולמינויו לתפקיד מנהל רמ"י. סוף דבר התביעה נדחית.

התובע ישלם למדינה ולנתבע הוצאות ושכר טירחת עורך דין בסך 25,000 ₪.

בית דין איזורי לעבודה בירושלים סע"ש 48650-06-17 22 אוקטובר 2019 לפני: כב' השופטת שרה ברוינר ישרזדה - סגנית נשיא נציד ציבור (מעסיקים) מר יצחק אופנהיים נציג ציבור (עובדים) מר יעקב מלול המבקשת: טליה מלכה שזו ע"י ב"כ: עו"ד שירלי שיטרית המשיבים: 1. משרד החינוך התרבות והספורט ע"י פרקליטות מחוז ירושלים 2. חברת סייט אנד סאונד חינוך (ישראל) בע"מ ע"י ב"כ: עו"ד טומי מנור ועו"ד קארין איילון-ראובן החלטה

עד לשנת 2005 היתקשר המשיבה 1 עם חברות פרטיות שונות לשם אספקת השרות האמור.

במסגרת אותם תפקידים, המבקשת קיבלה עמדת עבודה הסמוכה לעמדה של המנהל האחראי על עבודתה ההוראות התקבלו מהם, הייתה לה גישה למסמכים סודיים של משרד החינוך וכן הייתה משתמשת בכתובת מייל של משרד החינוך.

הבקשה מוגשת בחוסר ניקיון כפיים, שכן המבקשת מבקשת למעשה באמצעות הסעד לקבע מצב שהשתרש בנגוד לנהלים, שכן המבקשת הייתה מודעת לתפקידים והשירותים שניתנים במסגרת המיכרז, והתובעת וד"ר גבאי פעלו בנגוד לנהלים אלו.

במקרה כזה, תעלה השאלה האם מדובר בקבלת שירותי כוח אדם תחת כסות של הליך מיכרזי לקבלת שירותים (ובכך להיתחמק מתחולתו של ס' 12א חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996.

אשר על כן, ומבלי להכנס לעובי הקורה בעיניין טענות ההגנה של המשיבות, (בין לענין החריגה מנהלים של ד"ר גבאי, בין לענין השאלה האם הפיכתו של ד"ר גבאי לעובד מדינה גוררת משמעויות מבחינת המבקשת ובין ביתר השאלות שהועלו) הרי שלמבקשת קיימת עילה לכאורה לקיומם של יחסי עובד-מעסיק בינה לבין המשיבה 1.

...

בית הדין נעתר לבקשתה של המבקשת וביטל את מחיקת הבקשה, אולם גם לאחר מכן, חרף אורכות רבות שניתנו למבקשת, היא לא שילמה את ההוצאות שנפסקו לטובתה, אלא בשלב במאוחר יותר.

לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים, וכי יש להעדיף בנסיבות האמורות את יכולתם של המשיבים לנהל את עסקם כפי ראות עיניהם, כאשר מנגד, לא מצאתי כי הדבר יוביל לפגיעה ביכולתה של המבקשת לקבל את הסעד העיקרי המבוקש במסגרת כתב התביעה ככל שתוכיח אותו.

לסיכום נוכח כל האמור לעיל, דין הבקשה להידחות.

הצדדים לתובענה: הנתבעת מס' 1, מרמנת ניהול פרויקטים בע"מ (להלן:"הנתבעת 1" או "מרמנת"), והנתבעת מס' 2 (להלן: "הנתבעת 2" או "טלדור") הן חברות פרטיות, אשר עוסקות בין היתר, בניהול פרויקטים, ואשר זכו במכרזים עוקבים מטעם משרד החינוך (ראשית טלדור ולאחר מכן מרמנת), להפעלת תוכנית קרב למעורבות בחינוך (להלן ולעיל: "תוכנית קרב").

על רקע זה, נישאל התובע בחקירתו הנגדית, האם הוא מעוניין לשוב לעבוד בתוכנית קרב, ומשהשיב בשלילה, נישאל: "אבל זה מה שאתה תובע", ותשובתו של התובע הצביעה על חוסר בקיאות משהשיב: "איפה אני תובע".[footnoteRef:33] [33: פרוט', עמ' 15, ש' 10 - 13] עוד בחקירתו הנגדית, עומת התובע עם סעיף 19 לתצהירו, שם ציין, בין היתר, כי "על פי הידוע" לו שכרו הועבר לנתבעות 1 – 2 על ידי המדינה, וכי רכיבי שכרו נקבעו בהתאם לתנאי המכרזים שפירסמה המדינה, כך שהנתבעות 1 -2 שמשו רק כצנור להעברת הכספים.

כך, בחקירתו הנגדית נישאל התובע בזו הלשון: "איך בית הספר, המנהל או גורמים אחרים, איך תוכנית קרב, איך הם ידעו שבית הספר שבע רצון מהעבודה שלך", וזו הייתה תשובתו: "מידי פעם היה מגיע האחראי מטעם קרן קרב רואה שיש בעלי חיים מבסוטים, גינה פורחת. אם הפרווה שלהם מבריקה והם נראים ערים והכלוב שלהם נקי והם ולא נושכים את הילדים אז הם מבסוטים. בדרך כלל הנציג של קרן קרב ידע לזהות זאת."[footnoteRef:47].

המדינה טענה כי מאחר שהתובע הועסק על ידי קבלניות שירותים, שלא במערכת הלימודים הרגילה, ואשר הזכיין (החברה הקבלנית) לא פעל כבעלות על מוסד חינוך וממילא לא נידרש לרשיון להפעלת מוסד חינוך - הרי שלא חלים על התובע הסכמי השכר שחלים על עובדי הוראה.

בגדר האמור לעיל, צרפה גב' טנא לתצהירה את המסמכים הבאים: טופס 161, שנחתם על ידי מנהלת מחלקת שכר בחברה, לכאורה ביום 03.06.10, ובו נכתב כי נצבר לטובת התובע בקרן מקפת סך של 20,956 ₪, ובפסגות סך של 5,516.89 ₪.

...

דיון והכרעה - דין התביעה לפיצוי בגין עוגמת נפש להידחות.

אחרית דבר לאור כל האמור לעיל – התביעה נגד הנתבעת מס' 3, מדינת ישראל-משרד החינוך – נדחית; וכך גם נדחית התביעה נגד הנתבעת מס' 2 – טלדור; התביעה נגד הנתבעת מס' 1 – מרמנת – מתקבלת בחלקה.

בנוסף, ולאחר ששקלנו את מכלול השיקולים הצריכים לעניין, לרבות אופן ניהולה המכביד של התביעה, ומנגד נוכח הערותינו לגבי התנהלות מרמנת כאמור בגוף פסק הדין - אנו מורים כי מרמנת תשלם לתובע הוצאות משפט בסך של 1,000 ₪ ושכר טרחת עו"ד, בסך של 5,000 ש"ח. בשים לב למכלול נסיבות העניין, חרף דחיית התביעה נגד המדינה וטלדור, ובשים לב לכך שאותם עורכי דין ייצגו את טלדור ומרמנת – לא ראינו לנכון לעשות צו להוצאות.

המדינה, מטעמיי התייעלות (כך לשיטתה), העבירה את ביצוע המכרזים שמצויים בתחומי משרדי הממשלה השונים לחברות ניהול פרטיות, שהן עצמן נבחרו במיכרז (להלן: מיכרז לעריכת מכרזים או מיכרז המסגרת).

השאלה המתעוררת בהליך זה היא מה אחריות המדינה במכרזים אלו, והאם כאשר עולות טענות כנגד מיכרז מסוג זה, אשר מנוהל על ידי חברה פרטית בעבור המדינה, מקומן של טענות אלו להתברר בבית המשפט לעניינים מינהליים, כיון שמדובר בפרויקט של המדינה, או שמא מקומן להתברר בבית המשפט האזרחי, כיון שהחברה שניהלה את המיכרז הנה חברה פרטית.

...

בהחלטה נוספת, מאותו היום, הורתי, כך: "אני סבורה כי שאלת הסמכות העניינית בתיקים מסוג זה היא שאלה עקרונית שיש לערוך בה דיון, לאחר שמיעת טענות המדינה (המשיבה 3). מתעוררת השאלה האם אין מדובר במילוי תפקיד ציבורי על פי דין, כאשר התפקיד הציבורי הוא עריכת מכרז מטעם הרשות, תפקיד שעל הרשות היה לבצע בעצמה מכוח חוק חובת מכרזים. לאור זאת אני מבטלת את החלטתי הקודמת מהיום אך ורק לעניין הצורך בהגשת עתירה מנהלית. המבקשת תמציא את הבקשה והתובענה הנוכחית, כפי שהיא, בצירוף שתי החלטותיי מהיום למשיבים עד ליום 10.5.15 בשעה 13:00. המשיבים יגיבו לבקשה (לרבות לעניין הסמכות העניינית) עד ליום 17.5.15 בשעה 13:00. המדינה, המשיבה 3, תתייחס במפורש בתגובתה לשאלת הסמכות העניינית כיון שמדובר בפרקטיקה מקובלת של עריכת מכרזים עבור רשות ע"י חברה פרטית. לדיון בבקשה לעניין הסמכות והסעד הזמני ליום 18.5.15 בשעה 10:30. אם יקבע כי הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט המחוזי, תינתן החלטה (לאחר הדיון) גם בשאלת הסעד הזמני לגופה. אם יקבע כי הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים, יועבר התיק לבית המשפט לעניינים מינהליים והסעד הזמני ידון שם.". ביום 18.5.15 התקיים לפני דיון במעמד הצדדים, שבמהלכו הבהירה באת כוח המדינה, כי בעבר סברה המדינה כי מן הראוי שעתירות כנגד חברות העורכות מכרזים עבור המדינה יתבררו בבית המשפט לעניינים מנהליים.

לאור כל האמור, אין כל מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים שמצאה לנכון לפסול את הצעת המבקשת.

סוף דבר הסמכות העניינית לדון במכרזים המפורסמים על ידי חברות מנהלות, הפועלות כידה הארוכה של המדינה (במקרה זה משרד הבינוי והשיכון), מסורה לבית משפט זה, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים.

העתירה והבקשה לצו ביניים נדחות.