אחריות גורם מסחרי למשלוח ספאם על ידי חברת שיווק

בנסיבות אלה, כאשר מוגשת נגד החברה המסחרית תביעה על פי סעיף 30א(י)(1), מבקשת אותה חברה להסיר מעצמה כליל את האחריות למשלוח דברי הפירסום בשמה ולהטילה על חברת הפירסום שאת שירותיה שכרה.

בתמצית, החוק נועד למגר את התופעה הידועה כ"דואר זבל" או "spam". כפי שנכתב בפסק הדין בענין חזני, לעיל, "הספם מהוה מיטרד צבורי הגורם לנזקים רחבי הקף", שפורטו בהרחבה בפסק הדין.

כפי שנקבע בענין חזני "בתביעות מסוג זה מוקנה משקל ניכר לתכלית של הרתעה יעילה". לטעמי, "מפרסם" המבקש לטעון כי דבר הפרסומת לא שוגר על ידו אלא על ידי גורם אחר בשמו ולהסיר מעליו אחריות לעצם שיגור דבר פירסומת בנגוד לחוק, להצביע במפורש ובמדויק על מי ששיגר אותו בשמו, במיוחד אם הדבר אינו עולה מתוך דבר הפרסומת עצמו, ולהוכיח זאת כדין.

עניין זה נדון לאחרונה בפסיקת בית המשפט העליון (מפי כב' השופטת חיות), שקבעה כי על מנת להטיל על החברה המסחרית אחריות לשיגור דברי פירסומת בנגוד לחוק על ידי חברת פירסום שפעלה עבורה כקבלן עצמאי יש להוכיח כי מיתקיים בנסיבות הענין החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין לפיו התירה או אישררה החברה המסחרית לחברת השיווק לבצע את השיגור האמור (רע"א 2059/16 א.א. קליניקות כרמל בע"מ נ' מור כהן (27.7.16) וכן רע"א 1621/16Mega נ' זילברג (14.6.16).

...

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות על נספחיהם ובהודעה שהגישה הנתבעת ושמעתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל, גם אם לא ביחס למלוא הסכום הנתבע.

אין לאפשר לחברות המסחריות להסתתר מאחורי חברות שיווק עלומות שרק הן יכולות להצביע על זהותן, ולשלוח את הנפגע מדבר הפרסומת שקיבל שלא כחוק לתור אחריהן ולהגיש נגדן תביעות נוספות, בנוסף לתביעה שהגישו כנגד החברה המסחרית.

לאחר ששקלתי את מכלול הנסיבות בעניננו, כמפורט לעיל, הגעתי למסקנה שיש לפסוק לתובעת סך של 700 ₪ בגין כל דבר פרסומת שקיבלה בניגוד לדין, ובסך הכל סך של 3,500 ₪.

]השופטת ע' ברון: גורם מסחרי רוכש שירותי שיווק ופירסום מחברה המיתמחה בכך, ובמסגרת מהלכי השיווק משוגרות על ידי האחרונה הודעות פירסום אסורות על פי דין (להלן: ספם או דואר זבל).

דיון והכרעה כפי שכבר צוין, בליבת הדיון ניצבת השאלה אם מי שהתקשר עם חברת פירסום בהסכם למתן שירותי פירסום, יש לראותו כאחראי למשלוח הודעות ספם – אף שאלה לא שוגרו בפועל על ידו אלא על ידי חברת הפירסום (וייאמר כי השמוש במונח "חברת פירסום" הוא למען הנוחות בלבד, והכוונה היא לכל גורם שמספק שירותי קידום, שיווק או פירסום).

...

נמצאנו למדים, כי מקום שבו יוכח שמזמין היה מודע לכך שהקבלן שעימו התקשר לצורך מתן שירותי שיווק ופרסום פועל בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת ולא ניסה למנוע זאת, לרבות אם "רק" עצם את עיניו – יראו במזמין כמי שהרשה או אישרר את מעשיו המזיקים של הקבלן והוא לא יוכל ליהנות עוד מן ההגנה שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין.

מסקנה זו מתבקשת לנוכח התכליות של סעיף 30א לחוק התקשורת, בראשן השאיפה למגר את התופעה הפסולה של הפצה המונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות ומכבידות, ויש בה כדי ליתן מענה לחשש שגורמים מסחריים ינצלו לרעה את "דרישת השיגור" על מנת לעקוף את האיסור על משלוח ספאם.

סוף דבר התוצאה היא שהערעור נדחה.

במסגרת ההסכם התחייבת חברת ניופאן, בין היתר, כדלהלן: "בית העסק מצהיר ומתחייב, כי ההטבה המפורטת בהסכם זה שתוענק לכלל לקוחות yes ו/או עובדי yes ככל ש-yes תבחר לעשות כן בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי כמפורט בסעיף 2.2 לעיל, תפורסם בכל רשת סניפי ניופאן אאוטלט באמצעות עזרים שיווקיים בין היתר, שלטים בכל סניף מרשת ניופאן אאוטלט, שיעוצבו על ידי yes והכל בהתאם להנחיות yes ובהתאם לשיקול דעתה הבלעדי. העזרים השיווקיים יסופקו לנקודה אחת אשר תתואם מול בית העסק מראש, ובאחריות בית העסק להפיץ מנקודה זו את יתר העזרים השיווקיים לכל סניפי ניופאן אאוטלט." (מב/ 13).

אף אם בהודעות ששולחת המשיבה יש משום הטבה עם מנויי המשיבה, הדבר אינו שולל את האלמנט הפרסומי שבהן נוכח העידוד להוצאת כספים, בין אם לרכישת טלויזיה בין אם לרכישת חופשה וכיו"ב. נוסח ההודעות לצד אינדיקאציות אחרות ובכלל זה הסכמי שתוף הפעולה של המשיבה עם גורמים מסחריים שאותם היא מפרסמת, כמו גם העובדה, שהמשיבה היא חברה מסחרית הפועלת להשאת רווחים, מבססים במידה הנדרשת בשלב זה של הדיון, את המסקנה שישנה אפשרות סבירה לראות בהודעות ההטבה שנשלחו על ידי המשיבה "דבר פירסומת" בהתאם להגדרה הקבועה בחוק.

זאת ועוד, טענות המשיבה בדבר אי החלת חוק הספם על הודעות yes-mail מוקשות ולו מהטעם, שהמשיבה מצביעה על היתייחסות דווקנית לחוק מבלי להביא בחשבון את המאפיינים של הודעה אלקטרונית ביחס לתכליות העומדות מאחורי איסור משלוח הודעות פירסומת באמצעות אמצעי תיקשורת זה. על מאפיינים ותכליות אלה עמד כב' השופט גרוסקופף בעיניין טויסטר: "המקרה הגרעיני אליו אנו מכוונים בשעת השמוש במונח "דואר אלקטרוני" הוא לתאור מסרים המוחלפים באמצעות רשת האנטרנט, והנשלחים ומתקבלים באמצעות תוכנה המיועדת לקבלה, לשליחה ולניהול של מסרים מסוג זה על פי רצון המשתמש (להלן: "מערכת דואר אלקטרוני").

בצד הכלל, האמור, קבע המחוקק מספר חריגים, לפיהם ניתן היתר למשלוח דבר פירסומת ללא קבלת הסכמה מראש, כאמור בסעיפים 30א(ב1) ו-30א(ג) לחוק התיקשורת: "(ב1) על אף האמור בסעיף קטן (ב), משלוח דבר פירסומת באמצעות דואר אלקטרוני לשם קבלת תרומה או תעמולה על ידי מפרסם שהוא עמותה או חברה לתועלת הציבור, לא יהווה הפרה של הוראות סעיף קטן (ב), ובילבד שהנמען לא הודיע על סרובו לקבל את דבר הפרסומת לפי הוראות סעיף קטן (ג)(2) או (ד).

...

על יסוד הטעמים והרציונאלים הקבועים ברקע הסדר חוק הספאם ולאור כל האמור לעיל, המבקשים הניחו תשתית ראייתית רלוונטית כדי לבסס אפשרות סבירה שייקבע, שנגרם להם וליתר חברי הקבוצה נזק לא ממוני בגין פגיעה שהמשיבה תהיה מחויבת בגינה בפיצויים.

סוף דבר מהטעמים האמורים עד כאן, בקשת האישור מתקבלת, בהתאם למפורט להלן: עילת התביעה בגינה מאושרת הגשת תובענה ייצוגית: הפרת הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת.

ההודעה תפורסם בעיתונים: "הארץ" ו- "גלובס". בהתאם לסעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות, המשיבה תשלם לב"כ המבקשים שכר טרחה בגין טיפולם בתובענה עד לשלב זה, בסך כולל של 50,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין, תוך 30 ימים מהיום.

בפרשת סמארט קלאב נדונה השאלה, האם יש לראות גורם שהתקשר עם חברת פירסום בהסכם למתן שירותי פירסום, כאחראי לשיגור הודעות ספם, אף שאלה לא שוגרו בפועל על ידו אלא על ידי חברת הפירסום.

משמעות הדברים היא, שבמקרים מתאימים ניתן להסתפק בהסכמה שבשתיקה למשלוח ספם לצורך התקיימות החריג שבסעיף 15(3) לפקודה, ואין הכרח להוכיח 'הרשאה או אישרור' מפורשים, וכך נומקו הדברים: מסקנה זו מתבקשת לנוכח התכליות של סעיף 30א לחוק התיקשורת, בראשן השאיפה למגר את התופעה הפסולה של הפצה המונית של הודעות פירסומת בלתי רצויות ומכבידות, ויש בה כדי ליתן מענה לחשש שגורמים מסחריים ינצלו לרעה את "דרישת השיגור" על מנת לעקוף את האיסור על משלוח ספם.

עוד לא הובא לעדות מי שממונה מטעם הנתבעים על השיווק והפרסום של עסקם, כך שלא הובהר אילו פעולות פירסום נעשו בפועל, באופן שניתן אולי יהיה להסיק מכך, אילו פעולות פירסום בודאות לא נעשו; לנוכח כל האמור, קמה חזקה לפיה הנתבעים הם אלו אשר שיגרו את דברי הפרסומת, או ששיגור הפרסומות נעשה על ידי מי מטעמם ובאישורם.

על אף שמצאתי את הנתבעים כאחראים על משלוח המסרונים בנגוד להוראות חוק הספם, לא מצאתי לייחס להם אחריות מכוח חוק הגנת הפרטיות, למצער, כזו המצדיקה פיצוי ללא הוכחת נזק לפי הוראות חוק זה: ראשית, לא שוכנעתי כי משלוח מיסרון הכולל דבר פירסומת מהוה פגיעה בפרטיות על פי אחת החלופות הקבועות בסעיף 2 לחוק; שנית, לא עלה בידי התובע להוכיח כי הנתבעים פעלו שלא כדין בכל הקשור בשימוש במאגרי מידע בהתאם להוראות החוק.

...

על אף שמצאתי את הנתבעים כאחראים על משלוח המסרונים בניגוד להוראות חוק הספאם, לא מצאתי לייחס להם אחריות מכוח חוק הגנת הפרטיות, למצער, כזו המצדיקה פיצוי ללא הוכחת נזק לפי הוראות חוק זה: ראשית, לא שוכנעתי כי משלוח מסרון הכולל דבר פרסומת מהווה פגיעה בפרטיות על פי אחת החלופות הקבועות בסעיף 2 לחוק; שנית, לא עלה בידי התובע להוכיח כי הנתבעים פעלו שלא כדין בכל הקשור בשימוש במאגרי מידע בהתאם להוראות החוק.

לפיכך אני קובע כי הנתבעים ישלמו לתובע בגין 6 הפרסומים שנשלחו לו, פיצוי ללא הוכחת נזק בסך של 6,000 ₪.

סוף דבר – הנתבעים ישלמו לתובע סך כולל של 6,000 ₪, זאת בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק דין זה בידם.

לחלופי חילופין, נטען כי למשיבים לא עומדת הגנת בעל חוזה בשל התקיימות שלושה מחמשת החריגים הקבועים בסעיף 15 לפקודת הנזיקין: סעיף 15(1) – המשיבים התרשלו בבחירת בעל חוזה עת התקשרו עם חברה מפרת חוק הידועה כמפיצת דואר זבל ומתעשרת על חשבון כך. 15(3) – המשיבים ידעו, ולמצער, עצמו עיניהם ביחס לאפשרות משלוח "ספם" בנגוד לחוק על ידי "קלאבלי". 15(5) – המשיבים כרתו חוזה שהדבר שלעשייתו נעשה היה שלא כדין, באשר מטרת ההסכם הייתה מתן שירותים למשלוח דואר זבל בנגוד להוראות חוק התיקשורת.

בקשת אישור התובענה כייצוגית האם המסרון מהוה דבר פירסומת בהתאם לסעיף 30א לחוק התיקשורת? בת"צ (חי') 24822-02-20‏ יובל לב נ' דאבלטק בע"מ (נבו 24.2.21), עמד בית המשפט על מהות הגדר 'דבר פירסומת' וכן, סוכמו ההלכות בנושא (פסקה 52): "סעיף 30א(א) לחוק התיקשורת מגדיר "דבר פירסומת" כ"מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת".

בעיניין סמארט קלאב נקבע, כי נוכח הקושי לאתר את הגורם ששלח בפועל את המסרון ״הנחת המוצא היא שהודעת פירסום המפרסמת את עסקיו של גורם מסוים – שוגרה על ידי אותו גורם; וככל שזה טוען כי ההודעות שוגרו על ידי חברת פירסום, עליו להוכיח זאת״ (פסקה 11).

האם עומדת למשיבים הגנת סעיף 15 לפקודת הנזיקין? נוכח המסקנה האמורה, מתעוררת שאלת אחריות המשיבים, כגורם שהתקשר עם "קלאבלי" במטרה לקבל שירותי פירסום (הכוונה היא לכל גורם שמספק שירותי קידום, שיווק או פירסום, ראה עניין סמארט קלאב בפיסקה 10), תוך סיווג היחסים ביניהם.

הסעיף למעשה פוטר את המתקשר בחוזה "המזמין", עם קבלן עצמאי לשם ביצוע עבודה מסוימת, מנשיאה באחריות לעוולה שצמחה מבצוע העבודה על ידי הקבלן, למעט במקרים המנויים שם. על מהות הפטור ומהותם של החריגים הקבועים בסעיף, עמדה כב' השופטת ברון בעיניין סמארט קלאב, פסקות 14-13 כך: "הפטור המעוגן בסעיף 15 לפקודת הנזיקין מבוסס על ההנחה שהמזמין אינו שולט בפעילות הקבלן שעימו היתקשר או באופן שבו הוא מבצע את עבודתו (שלעיתים מבוצעת אף על ידי קבלן משנה), ולכן אין הצדקה להטיל על המזמין חבות בנזיקין בגין אופן ביצוע הפעולה; זאת, בין היתר, כדי למנוע "גזירה שאין הוא יכול לעמוד בה" [.

...

אשר על כן, אף החריגים הקבועים בסעיפים 15(1) ו-15(5) לפקודת הנזיקין, אינם חלים בעניין זה. המסקנה העולה מכל האמור לעיל, היא כי לא ניתן לחוב את המשיבים-המזמינים, בגין מעשים שביצעה "קלאבלי" כספק פרסום עבורם, אף אם מעשים אלו מהווים בסופו של דבר עוולה.

נוכח כל האמור לעיל, עולה כי המבקש לא הניח תשתית לכאורית מספקת לביסוס הבקשה, בהעדר הוכחת עילת תביעה אישית כנגד המשיבים ויריבות מולם.

סוף דבר, הבקשה לאישור התובענה הייצוגית נדחית.