המערער העיד כי אף שהכלב היה ידידותי כלפי זרים בתוך הבית, הרי כאשר היה בחצר זה היה "סיפור אחר". קרי, הכלב שינה את היתנהגותו כאשר היה בחצר ושמר על הבית.
זאת כדי לצמצם התופעה הרווחת של תקיפות עוברי אורח על ידי כלבים:
"נוכח היתגברות תקיפות כלבים על-ידי עוברי אורח, יש לראות בבעליו של כלב אחראי באופן מוחלט למעשיו. רק כך יגבר הסיכוי כי בעלי כלבים יעשו את הדרוש למנוע תופעה זו" (הצעת חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 7) התשנ"ב-1992, ה"ח הכנסת 2104, בעמ' 172).
דרגת אחריות זו נובעת מכך שעל-אף לשונה של הוראת סעיף 41 א' לפקודה: "בתובענה בשל נזק לגוף שניגרם על ידי כלב, חייב בעליו של הכלב... לפצות את הניזוק, ואין נפקא מינה אם הייתה או לא הייתה התרשלות מצידו של הבעלים", עומדות לבעלים של כלב ההגנות המפורטות בהוראת סעיף 41 ב' לפקודה שעיקרן: היתגרות של הניזוק בכלב, תקיפת הניזוק את הבעלים , בן זוגו, הוריו או ילדיו, והסגת גבול של הניזוק במקרקעין של הבעלים.
...
גם השופט ח' כהן, שנותר בדעת מיעוט, בסוברו שיש להותיר השאלה בצריך עיון (שם, בעמ' 529), הסכים בפסק דין מאוחר יותר כי אין עוד חולק שהסגת גבול אווירית במקרקעין עולה כדי הסגת גבול כמובנה בפקודת הנזיקין:
"משנזדמן לי עתה לחזור ולעיין בסוגיה זו [הסגת גבול אווירית � ח'ב'] נחה דעתי שלא מפי המשפט המקובל האנגלי חיים אנחנו לענין זה, כי אם מפי סעיף 11 לחוק המקרקעין, הקובע כי זכות הבעלות בקרקע מתפשטת גם "בחלל הרום שמעליו"..
מהמורם לעיל עולה, כי משרכנה המשיבה לעברו של הכלב, מתוך מטרה ללטפו, בזמן בו הכלב מצוי בתוך החצר (אף כי נשען על השער) היה במעשיה משום הסגת גבול כהגדרתה, ומכאן שקמה למערער הגנה זו.
מסקנה זו עולה בקנה אחד עם פרשנות לשונית של הפקודה.
בנסיבות אלה, והגם שמעשיו של המערער אינם נבחנים על בסיס עוולת הרשלנות, סבורני כי דרישה להצבת גדר גבוהה יותר ואטומה, וכיוצא באלה, אינה סבירה ואין לדבר סוף.
לפיכך, הגם שלכאורה בהתקיים ההגנה המסקנה הנדרשת היא פטור מלא של המערער מאחריותו כלפי המשיבה והטלת מלוא הנזקים על הניזוק, הרי שבנסיבות העניין, נוכח הסגת הגבול המינורית של המשיבה, אני סבורה כי מוצדק לראות את ההגנה כהגנה חלקית בלבד ולהפחית את אחריותו של המערער לנזקים לשיעור של 50%.
סבורני כי המסקנה המתבקשת מדברים אלו היא כי המשיבה, ככל אדם סביר, היתה יכולה לצפות כי כלב דלמטי שהיא לא הכירה את אורחותיו, יתנהג כמצופה מכלב שמירה, וכי הכנסת ידיה לתחומי החצר על מנת ללטף את הכלב, בראשו ובין אוזניו (ראו עדותה של המשיבה בבית משפט קמא, עמ' 31 לפר' הדיון מיום 14.2.08, ש' 10-12) עשויה להתפרש מצדו של הכלב כהתגרות.
אשר על כן, לטעמי יש לקבל את הערעור במובן זה שייקבע כי המערער חב לפצות המשיבה אך בגין מחצית מהנזקים שנקבעו על ידי בית משפט קמא, ולדחות את יתר חלקי הערעור וכן הערעור שכנגד.
דין הערעור שכנגד להדחות.
