אחריות בנק על מחדל של ברוקר בחו"ל

לאחר מספר ניסיונות, התקבלה הודעה כי השרת של הברוקר "עסוק". תקלות טכניות אינן אמורות להתרחש כשמדובר בברוקר שהוא ECN , קרי, ברוקר הפועל מול מספר בנקים, כפי שהציגה עצמה הנתבעת, היות שהעסקאות מועברות במועד פתיחתם וסגירתם של מספר מקומות בנקאיים בנלאומיים שמולם מתקיימת תמיד נזילות בתנאי שוק.

· גו-פורקס מבצעת את הזמנות הלקוחות שלה בשוק בצורה מקצועית יותר מאשר מרבית הברוקרים בישראל ובחו"ל ומעניקה להם את היתרונות של הזמנות שוק.

באשר למוסכם בחוזים עם הנתבעת ועם הלקוחות כי הנתבעת פטורה מאחריות וחבות כלפי התובע בגין הפעילות הקשורה בחשבון, הרי שבהתייחס למחדלים המוזכרים בין מחמת רשלנות או כל סיבה אחרת, הרי שקביעה זו אינה חלה על יחסי הצדדים בהיותה תנאי מקפח בחוזים אחידים ומקנה יתרון לא הוגן כלפי התובע.

" עולה מלשון סעיפי החוזה, כי כוונת הצדדים ואומד דעתם היתה כי הנתבעת מנהלת "חדר עיסקאות למסחר בשערי חליפין במטבע חוץ", כהגדרתה בפתיח לחוזה, אך הברוקר, התובע, מצהיר כי החברה מספקת לו שרותים בלבד ואינה אחראית כלל לביצועי החשבונות המנוהלים על ידו וכי הוא מוותר, במפורש, על כל טענה של הפסדים במהלך ביצוע עסקותיו.

...

לאחר ניתוח האירוע שבבסיס התביעה, מגיע הוא לסיכום ולמסקנות כדלקמן: "לאחר שבחנתי את דרך התנהלותו של התובע מצד אחד ודרך התנהלותה של הנתבעת מהצד שכנגד אני מגיע למסקנה חד משמעית כי ברגע האמת לא עמדה הנתבעת בהבטחותיה כפי שהציגה את עצמה ונכשלה במחויבויותיה כלפיו, כפי שהוצגו על ידה וגרמו לו להשתכנע לפעול באמצעותה. הנתבעת מדגישה באתר שלה את יתרונה הגדול בעצם החיבור הישיר ל-CURRENEX והאפשרות לסחור מול כל הבנקים הגדולים בעולם, בה בשעה שבפועל החיבור הוא בסך הכל לברוקר נוסף (CMS FOREXׂׂ). המערכת היתה אמורה לתמוך בשיטת העבודה של התובע וברגע האמת כשלה. ביום 4.2.10 לא סביר שהיתה בעלת נזילות בשוק וממילא, בידי נציגי הנתבעת אמורים היו להיות כלים שיפתרו את התקלה בתוך שניות אולם משום מה ארכה פעולה אחת מתוך סדרת פעולות שנדרשו כרבע שעה, זמן בלתי סביר לחלוטין.

לסיכום, יש להאשים את הלקוח בבחירה האסטרטגית הגרועה שלו, שהיתה נכשלת גם עם ברוקר מסוגה של "גו-פורקס". משמע, המומחה מר קסאבייר מטעם הנתבעת גורס כי זו לא היתה יכולה, מטבע פעולתה כמקבלת רווח כעמלה בלבד מן העסקה, להשפיע על טיב פעולת הלקוח, הפועל באופן עצמאי, וכיוון שזה נקט במסחר בצמד מטבעות תנודתיות ביותר במועד בו מדובר, הרי שהדבר היווה "מתכון לאסון". הכרעה התובע והנתבעת התקשרו במערכת חוזים לשם הענקת שירותי מסחר לתובע בענף ההשקעות במט"ח באמצעות חיבור ישיר של לקוחותיו למוסדות בנקאיים שונים, במסגרת רשת אינטרנט שהופעלה ע"י הנתבעת.

ובהמשך נקבע: "מותר לסטות מלשונו של החוזה אם פרשנותו על לשונו תביא לתוצאה אבסורדית, הלוקה בחוסר עקביות או חוסר נוחות. הכוונה היא לפרשנות מילולית שאינה מגשימה את תכלית החוזה... מותר איפוא לשופט, במקרים מיוחדים, לשנות מלשון החוזה כדי להגשים את התכלית המונחת ביסוד החוזה. השימוש בסמכות זו ראוי לו שייעשה בזהירות מירבית ובמקרים קיצוניים, שכן בית המשפט אינו רשאי לכתוב חוזים בעבור הצדדים, ויש לכבד את דרישות הצורה ואת כללי הראיות בענין סתירת הכתב". כן ראה: ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' ירון כהן, פורסם בנבו ביום 23.2.11, מפי כבוד השופט יורם דנציגר, כדלקמן: "סבור אני כי מקום בו לשון החוזה ברורה, חזקה עליה כי היא משקפת את אומד דעת הצדדים ולכן יש להעניק לה משקל מכריע בפרשנותו ולתת לחוזה את המשמעות הפשוטה והברורה העולה מלשונו." ובהמשך נקבע: "סבור אני כי אל לו לבית המשפט להוסיף לחוזה תנאים שהצדדים לא הסכימו לגביהם בשעת התקשרותם ולא ראו לנכון לכלול אותם בחוזה ואפילו משוכנע הוא שכך מחייב השכל הישר וההיגיון הצרוף." כן ראה: ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט, [פורסם בנבו] תק- על 2008 (1) 840, בו נקבע כדלקמן: " מן הראוי כי במקום בו לשון ההסכם היא ברורה וחד משמעית, כגון המקרה שבפני, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם. עיקרון זה מקבל משנה תוקף שעה שלשון ההסכם הברורה והחד משמעית מתיישבת עם ההיגיון המסחרי הפשוט לפיו אין מקום לאפשר לרוכש להפסיק לשלם עבור מוצר שאותו רכש, רק משום שהרוכש בחר להפסיק להשתמש בו ולרכוש את אותו המוצר מספק אחר." טענת התובע כי יש לראות בהתנהגות הנתבעת משום "הטעיה" או "תרמית" ובחוזה עימה הסכם המכיל "תנאי מקפח בחוזים אחידים" לאו טענות הן, שכן הנתבעת אינה מנהלת התיקים, אלא נותת, כאמור, הפלטפורמה לכך, ואם היה נגלה בפנינו מקרה של קיום זדון או הכשלה במתכוון של עסקות התובע, ניתן היה לשקול חיוב הנתבעת בפיצוי התובע ולקוחותיו, מה שאין כן בענייננו ואף לא נטען כך. נהפוך הוא, במקרה שלפנינו, הרי שמקובל עלי ההסבר בפיה של הנתבעת על פיו ביום 04/02/10 יצאה הודעת נגיד הבנק האירופאי כי מדינות מסוימות עלולות להגיע למצב של חדלות פרעון החל משעות אחר הצהריים שביום זה, ובתוך פרק זמן קצר מאוד שוק ההון בכלל, ושוק המט"ח והסחורות בפרט, נעו בתנודות קיצוניות.

לאור שורת ההסכמים בין התובע והנתבעת, לאור הסכמי הלקוחות עם התובע, הסכמים עליהם חתמו הצדדים מתוך הבנה ורצון טוב, וכן לאור הראיות דלעיל אשר הביאו בפני הצדדים, נשללת אחריות הנתבעת בהתייחס לכל טענה להפסדים או לנזקים שנגרמו בעטייה, כביכול, במהלך המסחר אותו ניהל התובע במט"ח. אשר על כן, התביעה נדחית.

התובעת תשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך של 15,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

לטענת התובעים על הבנקים מוטלות חובות זהירות וחובות תום-לב מוגברות, אשר מקימות לבנק אחריות בגין הטעה של הלקוח, בין אם נעשתה באופן אקטיבי ובין אם במחדל.

לחילופין נטען כי יש לפטור את הבנק הבנלאומי מאחריות לניזקי התובעים בשל היסתכנות מרצון ואשם תורם מצד התובע בשיעור של 100%, וכן משום שנטען כי לא מיתקיים קשר סיבתי בין היתנהלות הבנק לבין ניזקי התובע – בין היתר בשל מחדליהם של גורמים נוספים.

מר אידן גורס כי בהתאם לניסיונו המקצועי, פעולות אלה אינן מתבצעות על ידי רואה החשבון המבקר, אשר כלל אינו בקשר עם בלומברג ואינו מספק דיווחים למערכת זו. מר אידן מציין כי מערכת הבלומברג היא מערכת הניזונה מדיווחי מנהלים ונחשבת לאמינה באופן יחסי, עם זאת, לא מתקיימת כל בקרה על הדיווחים הנמסרים לה, ולכן הברוקרים של הקרנות (מי שמחזיקים בקרנות בעבור הבנקים) לא מסתמכים על הדיווחים שבה וניזונים ישירות מדיווחי האדמיניסטרטורים.

בחקירתם הנגדית ביקשו הנתבעים להדגיש כי כוונתם באמירה שישנה בעיית נזילות בקרנות הייתה כי ישנה בעיה בסליקה בעת מכירת יחידות ההישתתפות בקרנות – כלומר, ביכולת הטכנית למכור את ניירות הערך, בשל בעיה בקשר בין המסלקה בחו"ל לבין הבנקים (ראו בהקשר זה עדותו של שחר 8.5.2016 עמ' 1151 ש' 8-17; וכן עדותו של נוטע שם עמ' 916 ש' 16 – עמ' 917 ש' 3 וכן עמ' 995 ש' 16-19).

...

תוכן עניינים הצדדים 3 עיקרי התביעה 5 טענות הצדדים 8 טענות התובעים בסיכומיהם 8 פירוט הנזק ואחריות הנתבעים לנזק 16 טענות הנתבעים בסיכומיהם 17 סיכומי תשובה 27 הודעות לצדדים שלישיים 28 מר רונן מנדזיצקי – טענות הצדדים 28 מר ירון פיטארו – טענות הצדדים 32 ד"ר רם וילנר – טענות הצדדים 36 חוות דעת מומחים 40 דיון 60 רקע – קרנות פורום והקשר בין התובע לבין מר עמי סגל 60 התביעה נגד הבנק הבינלאומי 65 התביעה נגד בנק הפועלים 86 התביעה נגד סופיריור ונושאי המשרה (הנתבעים 1-4) 125 התביעה נגד הפניקס 153 התביעה נגד רו"ח יורי אביאל 164 הודעות צד ג' 185 מר רונן מנדזיצקי 185 מר ירון פיטארו 194 ד"ר רם וילנר 203 אשם תורם 213 הנזק שנגרם לתובעים והיקף החבות של הנתבעים האחראים לו 223 סוף דבר 232 הצדדים התובע 1, מר שמואל מנדזיצקי (להלן: "התובע" או "שמואל"), הינו איש עסקים אשר כפי שהצהיר עיקר עיסוקו בתחום מוצרי החשמל והאלקטרוניקה.

על כן, סבורני כי פסיקה על דרך האומדן היא המתאימה למקרה דנן.

כמו כן קבעתי כי אחריותו של אביאל רלוונטית ביחס לכלל ההשקעות שביצעו התובעים בקרנות פורום בהתאם לתביעתם זו. מצאתי לנכון לקבוע כי לאחר הפחתת אשמו התורם של התובע, מתוך סך השקעות התובעים בקרנות פורום, שעמד על סכום של 26,192,992 ש"ח, חב רו"ח אביאל בפיצוי התובעים בסכום של 1,500,000 ש"ח. סוף דבר הנתבע 1, בית ההשקעות סופיריור, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח. הנתבע 2, ערן נוטע, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח. הנתבע 3, שי פיימן, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח. הנתבע 4, רן שחר, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח. מתוך הפיצוי האמור אותו נדרשים לשלם הנתבעים 1-4 לתובעים תישא חברת הפניקס, הנתבעת 5, ב-60% מהסכום שבו חבים כל אחד מהנתבעים 1-4 וזאת בהתאם לחלוקה שקבעתי לעיל.

נוסף על כך אני מחייב את הנתבעים 1-4 לשאת, ביחד ולחוד, בהוצאות ושכר טרחת עו"ד של הצדדים השלישיים בהליך זה בסכום כולל של 45,000 ש"ח, באופן שכל אחד משלושת הצדדים השלישיים יזכה בסכום של 15,000 ש"ח (כולל מע"מ).

לבד מהאמור, אין היתייחסות נוספת מצד הבנק או מצד viewtrade באשר לאופי התקלה שבעטיה לא בוצע העידכון במערכת, אך ברור כי אין מדובר בתקלה הנובעת "מקוי התיקשורת ו/או מתפקוד אלקטרוני או מכאני לקוי". על פניו, וככל שהוכח לפני, מדובר במחדל שמקורו אצל ספק השירותים של הבנק (viewtrade).

יתרה מכך, כפי שנקבע בעיניין בדיחי שאליו הפנו הצדדים (ת"א (מרכז) 19563-04-10 איייל בדיחי יהלומים בע"מ נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (10/06/12) פסקה 24 בפסק-הדין) שקולי מדיניות מטים את הכף לעבר הטלת האחריות על הבנק שכן להורוביץ עצמו אין כל קשרי מסחר עם ספק השירותים של הבנק וספק אם ראוי להטיל עליו את הנטל להגיש תביעה כנגד ספק השירותים זר המצוי בחו"ל. באם חפץ הבנק בהטלת האחריות של ספק השירותים הזר, ראוי היה לעשות זאת על ידי הגשת תובענה מטעם הצד הישיר להתקשרות עמו, דהיינו באמצעות הגשת הודעת צד ג' על ידי הבנק.

בכתב טענותיו, ייחס הורוביץ את דפוס הפעולה האמור לגילוי הטעות במספר המניות הנקוב במכירה על ידי גורמי בקרה בג'פריס – הברוקר המבצע את העיסקאות המוזרמות דרך המערכת (סעיף 96 בכתב התביעה).

...

שוכנעתי, על סמך האמור לעיל, כי הורוביץ ידע אודות התקלה במערכת כבר בעת שביצע את מכירת מניותיו אם לא קודם לכן, אך ניסה בכל זאת להפיק רווח ממכירת המניות על אף שידע כי הן אינן ברשותו.

לאור המסקנה אליה הגעתי בדבר ידיעתו של הורוביץ אודות התקלה ופעולתו המכוונת, הרי שמוטלת על הנתבעים שכנגד החובה להשיב לבנק את סכומי הכסף שהפסיד עקב הרכישה החוזרת של המניות.

לפיכך, אני מחייב את הנתבעים שכנגד לשלם לבנק, יחד ולחוד, סכום בשקלים השווה ל- 303,135$, לפי השער היציג ביום התשלום בפועל.

מכאן שהאחריות היא על הבנק, שהימר על כספיו של הנתבע.

מחדלו של הבנק להקטין את נזקיו הוא מחדל מתמשך, כאשר גם בהמשך דחה הבנק את הצעת הנתבע להמיר את האג"ח האיסלנדי באג"ח אחרים.

עוד יש לציין כי בהקשר זה מקובלת עלי טענתו של מר דנינו בעדותו, כי לו היה הסכום האמור אכן מופקד לצורך נהולו על ידי ברוקר (כפי שהנתבע טוען), לא היה הבנק עומד על קבלת אישור מוחלט לשיק של הנתבע בחו"ל (ר' עמ' 117 לפרוטוקול).

...

עוד נטען כי מר דנינו איחר בהעברת הודעה לוועדת האשראי העליונה על החריגות ביחסי הכיסוי, כאשר הדיווח שלו נמסר רק ביום 26.3.08 תוך הפרת הנהלים הפנימיים של הבנק גם בהקשר זה. אני סבורה כי אף לו היה בטענה זו ממש, ואף בהנחה שפקידי הבנק לא פעלו בהתאם לנהלים הפנימיים של הבנק, לא היה בכך כדי להשליך על זכויות הנתבע.

סוף דבר – לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את תביעת הבנק באופן חלקי, כמפורט בסעיף 81 לעיל.

אני דוחה את התביעה שכנגד.

הנתבעת 7, חברה זרה שמושבה בלונדון, היתה הבנקאי של הקרן הקיימנית.

בחשבונותיה הוחזקו כספי הקרן והחל משנת 2006 היא שימשה כברוקר נוסף של הקרן.

מכל מקום, ככל שמדובר במחדל של החברה הקיימנית, הרי שההפרה נעשתה מחוץ לישראל, שכן מה שקובע הוא המקום ממנו אמור היה להשלח התשלום, ולא המקום בו היה אמור להתקבל התשלום.

ודוק: גם אם כספי הפדיון היו אמורים להיות מועברים לישראל על ידי צד שלישי, למשל, תאגיד TS, אין בכך כדי לשנות מן העובדה שהאחריות להיווצרותו של הנזק, קרי, לירידת ההשקעה לטמיון, מיוחסת על ידי התובעים לנתבעות, ועל כן ישנה עילת המצאה לפי תקנה 500(7).

...

לא שוכנעתי כי במקרה דנן ניתן לקבוע לגבי הנתבעות 5 ו-6 כי המצאה לחברה הישראלית כמוה כהמצאה להן עצמן.

כענין נורמאטיבי, אני סבור כי אין למתוח את גבולותיה של תקנה 482 עד כדי אבסורד, כפי שנעשה במקרה דנן, כאשר הלכה למעשה אין כל קשר מסחרי או פעילות אחרת בין החברה הישראלית לבין הנתבעות 5 ו-6, מעבר לכך ששלושתן נמנות על אותו קונצרן על. צריך לזכור כי לא מדובר בנסיון להמציא את כתב התביעה לחברת האם באמצעות חברת הבת או להיפך, שאז ניתן אולי לקבוע כי כענין נורמטיבי ישנו קשר אינטנסיבי בין שתי החברות, כך שהאחת תודיע לרעותה על כל המצאה של כתב תביעה, אלא בנסיון להמציא את כתב התביעה באמצעות חברה שהיא "בת דודה" מדרגה שלישית.

יפים לעניננו הדברים שנאמרו ברע"א 2737/08 אורי ארבל נ' TUI AG, תק-על 2009(1), 1281, 1285 (2009): "קביעתו של בית משפט השלום שלפיה הולידיי הינה "מורשה" של המשיבה 2 הואיל והמשיבה 1 הינה "מורשה" של המשיבה 2 והואיל ו"לא ניתן להניח כלל כי טואי [המשיבה 1-י.ד.], בהיותה חברת האם, לא תימסור את כתב התביעה וההזמנה לדין לרובינסון [המשיבה 2-י.ד.], חברת הבת" אינה מקובלת עליי.