אחריות בנק מלווה עקב קשיים כלכליים של הקבלן המבצע

לטענתו, בחודש אוגוסט שנת 2017, פגש הוא בפרקו דרך אלי בנסיבות חברתיות, והסכים לתת לפרקו "מענק" בסך 20,000 ₪ על מנת לסייע לו ולנתבעת, נוכח קשיים כלכליים אליהם נקלעו.

לדבריו, לא תבע את פרקו ולא מימש את ההמחאות זמן רב כי חשב שפרקו יסייע לו בענף הבניין: "שני הנוכלים עבדו עלי. אני מדבר על בנצי פרקו ועל אלי אוהב ציון. אוהב ציון אמר לי שהוא עובד קבלן והוא יכניס אותי לענף הבנייה. התחלתי לעבוד בחברה בפתוח חומר לבלוקים ורציתי לעבוד בענף הבנייה ולהתערבב עם הקבלן הגדול, ואז בנצי ואלי נהיו חברים שלי, ובנצי הכניס לי שיש לו מיגרש שהוא הולך למכור אותו ואני צריך לשלם, ואמר שיחזיר לי, אז נתתי לו. האנטרס שלי שנכנסתי חדש לענף הבניין וחשבתי שאשתמש בזה בעתיד. אני בא לענף הבניין ויש קבלן שנותן לי את הניסיון ולהציג דברים וחשבתי שיתן לי להתקדם איתו שאני אעשה את זה אבל עם הקשרים שלו. בנצי הבטיח לי שיכניס אותי לענף הבניה ולכן הסכמתי לתת לו כסף. (עמ' 9 - 10 ש' 32 - 6 לפרו').

התובע העמיד לפרקו שתי הלוואות, אשר לא ניפרעו זמן רב וזאת גם כאשר התובע הודה כי בשנת 2017 הגיע למקום עבודתו של אלי, ואמר לו כי הוא אחראי להלוואה של פרקו (עמ' 11 ש' 31 – 33).

מאחר ובאותו זמן הנתבעת היתה זקוקה לכסף לניהול הבית, שיתף פרקו את אלי בקשייו הכלכליים וזה הכיר לו את התובע כמי שעוסק בבצוע הלוואות.

בחוק זה, מצא המחוקק לעגן חובות שונים המוטלים על המלווה החוץ בנקאי, לרבות חובת עריכת חוזה ההלוואה בכתב (סעיף 2 לחוק), החובה לגלות ללווה גילוי מלא של כל פרטי ההלוואה (סעיף 3 לחוק), קביעת עלות אשראי מרבית (סעיף 5 לחוק), הגבלת ריבית הפיגורים (סעיף 6 לחוק) ועוד.

כאשר עסקינן בבקשה לבצוע שטר שהגיש מלווה, הנטל הראשוני חל על התובע להוכיח את עילת התביעה בגין ההלוואה הנטענת, וזאת לפי סעיף 8 לחוק בו נקבעו הדרישות הרלוואנטיות בהן על המלווה לעמוד, כל אימת שמבקש הוא להגיש לבית המשפט תביעה כנגד הלווה או שמבקש הוא להגיש בקשה לבצוע שטר בלישכת ההוצאה לפועל.

...

במצב דברים זה, בהם המצב הראייתי מאוזן בין הצדדים אין מנוס מלהכריע בהתאם לנטל הבאת הראיות אשר במקרה בו עסקינן – מוטל על כתפי התובע: "לסיכום האמור לעיל, עניין לנו בתביעה של התובע, שהינו בבחינת המוציא מחברו עליו הראיה ואשר עדותו הינה "עדות יחידה", אשר נתגלו בה בקיעים ואף נזקפת לחובתו הימנעותו להביא עד מהותי לעדות מטעמו.

בנסיבות אלו ובבואו של בית המשפט לשקול בסיום המשפט על כף המאזניים את הראיות מטעם התובע, לעומת ראיותיו של הנתבע עולה כי כפות המאזניים הינן לכל היותר מעויינות וזאת לאור העדרה של עדות מהותית מטעם התובע והבקיעים שעלו בגרסתו וזאת על אף שבגרסתו של הנתבע התגלו סתירות מהותיות, לפיכך אני קובעת כי התובע לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו להוכיח את תביעתו.

משכך, בשים לב למכלול הפרות הוראות החוק במקרה שלפני, סבורני כי התוצאה של דחיית התביעה הולמת את הנידון וכך אני קובעת.

לעניין זה מדגישים המבקשים כי גם אם יש מקום לכבד את דרישת הבנק, כאמור, שלא לקזז מרכיבים מיתרת התמורה הסופית, הרי שאין שום דבר המונע מהמשיבה לבצע את הקזוז בדרך של העברת מרכיבי הפצוי ישירות למבקשים, במקביל להעברת התשלום מהמבקשים אל הבנק המלווה.

אמנם, לטענת המשיבה אין להטיל עליה את האחריות לאיחור שניגרם עקב נסיבות שלא היו בשליטתה, בין אם מול חברת החשמל, בין אם אל מול הערייה.

ודוקו, גם אם נכונה טענת המשיבה כי הבנק המלווה דורש את פרעון מלוא יתרת התמורה הסופית, ללא קזוז כלשהוא, הרי שמקובלת עלי טענת המבקשים, לפחות בשלב זה של ההליך, כי המשיבה היא זו שהחליטה – מרצונה ולאחר ששקלה, ודאי, את הסיכונים ואת ההשלכות הנובעות מכך –לעגן בנספחי ההסכם – שהנם הסכמים מאוחרים בזמן להסכמי המכר – הוראה חוזית מפורשת המתירה את הקזוז לו טוענים המבקשים וככל שהדבר מערים קשיים אל מול הבנק המלווה כי אז נראה, לכאורה, שאין להטיל את מלוא ההשלכות הנובעות מכך על המבקשים ולא על המשיבה.

ואולם לא ניתן להיתעלם מכך שפרט לאמור לא הובאו ראיות ממשיות והטענות בדבר מצוקה כלכלית של המשיבה לא הוכחו כדבעי אף לא ביחס לשלב זה של הבירור.

ברם, גם ההוראה ההסכמית שקבעו הצדדים בדבר קזוז כספי הפצוי בגין האיחור במסירה, מיתרת התמורה הסופית – היא הוראה חריגה ב"נוף" הסכמי מכר בין קבלנים לרוכשי דירות; הצדדים אף לא חלקו על כך במהלך הדיון שהתקיים בפניי.

...

המבקשים הדגישו לעניין זה כי המשיבה דורשת מהם תשלום אחרון בסכום החורג "במידה ניכרת" מהמוסכם בין הצדדים, ומכאן "שאינה צפויה למסור להם את דירותיהם במועד הנ"ל". טענות הצדדים לטענת המבקשים, הן בבקשה לסעד זמני, הן בכתב התביעה העיקרי, דרישתה של המשיבה כי המבקשים ישלמו לה את כל הסכום הנקוב בנספחי ההסכם, מבלי לקזז את מרכיבי הפיצוי בגין האיחור במסירת הדירות, הינה בגדר הפרה ברורה של נספחי ההסכם.

המבקשים מדגישים, כי גם אם נכונה טענת המשיבה שלפיה הבנק המלווה אינו מאפשר את קיזוז מרכיבי הפיצוי מיתרת התמורה הסופית, הרי שבסופו של דבר הבנק אינו צד לא להסכמי המכר ולא לנספחי ההסכם, וממילא אינו רשאי לחייב את המבקשים בתשלום תמורה החורגת מן ההסכמות שנקבעו בין המבקשים למשיבה.

על רקע האמור לעיל ולאחר ששקלתי את מכלול השיקולים הצריכים לעניין – מחד גיסא, השיקול בדבר סיכוייו הלכאוריים של ההליך שבמסגרתו ראיתי ליתן משקל ממשי להוראה ההסכמית המפורשת שנקבעה בין הצדדים המתירה קיזוז של הפיצוי בגין האיחור במסירה מיתרת התמורה הסופית (כאשר מנגד כמובן שמורות למשיבה טענותיה כי היא אינה חבה בפיצוי כאמור); ומאידך גיסא, העובדה שהסעד הזמני המבוקש חופף ודומה לסעד העיקרי; כאשר בתווך – שיקול מאזן הנוחות אשר נוטה ולו במעט לטובת המבקשים אשר נאלצו לממן את מרבית עלות הדירות ולא זכו עד כה לפיצוי בגין איחור במסירתן, ראיתי להיעתר לבקשה באופן חלקי כפי שיפורט להלן.

במובן זה קבלת הבקשה בחלקה, כפי המסקנה שאליה הגעתי ואשר תפורט להלן, היא אכן צעד חריג.

תוצאת הדברים היא אפוא כי הבקשה מתקבלת בחלקה כך שעל המשיבה למסור למבקשים את שתי הדירות, בכפוף לקיום שני התנאים הבאים: ראשית, תשלום נוסף למשיבה מטעם עודד בסך של 57,000 ש"ח ומטעם נדב בסך של 48,500 ש"ח; ושנית, הפקדת יתרת התמורה הסופית (קרן) בקופת בית המשפט, עד לסך של 136,992 ש"ח ביחס לעודד (היינו סך של 79,992 ש"ח), ועד לסך של 128,373 ש"ח ביחס לנדב (היינו סך של 79,873 ש"ח), כתנאי לקבלת החזקה.

למרות האמור, המשיב סבור כי מבחינה כלכלית-מהותית "יש לראות בעוררת כרוכשת מלוא הזכויות במקרקעין וכמוכרת ליחיד[י] הקבוצה מוצר מוגמר". לדבריו, "העוררת היא זו שנוהגת כבעלים בקרקע, נושאת בסיכונים ובתשואות הנגזרים מהעסקה, לה יש היכולת לקבל החלטות ביחס למקרקעין ובכלל זה היכולת לקבוע [את] המחיר [,] לבחור [את] הקבלן המבצע וכן העוררת גוזרת שיעור רווח המצביע על בעלות ושותפות." (סעיפים 124 ו-167 לסיכומי המשיב).

ועדת רשות המיסים תארה בהרחבה את מאפייני קבוצות הרכישה שפעלו בשוק המקרקעין במועד כתיבת הדו"ח וקבעה: "תחום קבוצות הרכישה הוא תחום מתפתח ודינמי. בעבר רשות המסים התמודדה עם מקרים בהם מארגני קבוצות הרכישה שלטו בפרויקט, קיבלו את ההחלטות החשובות, נשאו בסיכונים ובסכויים, היו אחראים לתיכנון הפרויקט ובחרו את הקבלן המבצע. כיום, בין היתר, גם לאור עמדת רשות המסים אשר התקבלה בפסיקה... [שלפיה הגורם המארגן ייחשב כמי שרכש קרקע ומכר נכס בנוי לקבוצה - ה"ק], מארגני קבוצות הרכישה השתכללו ופועלים בדרך כלל באופן אחר, כשמידת שליטתם בפרויקט וכן מידת נשיאתם בסיכונים ובסכויים של הפרויקט פחותה, לפחות על פני הדברים, בהתאם למכלול ההסכמים שנחתמים." (סעיף 27 לדו"ח ועדת רשות המיסים) בהמשך הדו"ח, ועדת רשות המיסים סקרה את דרכי ההתארגנות העיקריות של קבוצות רכישה בשעתו, וביניהן מנתה "ניהול ולווי קבוצת הרכישה עד להשלמת הפרויקט", כדלקמן: "... המארגן מלווה את כל שלבי הפרויקט, ומעורב מאוד בפרויקט. הוא מאתר את הקרקע, מברר זכויות בניה, מכין תיכנון מוקדם, מכין אומדן עלויות הפרויקט, מארגן את חברי הקבוצה, מכין את המסגרת המשפטית להתארגנות הקבוצה, מפקח על ביצוע הפרויקט, מארגן את הלווי הבנקאי, ומלווה את הפרויקט עד להשלמתו ורישום הזכויות ע"ש חברי הקבוצה. במודל זה ישנה הקפדה על כך שכוח ההכרעה בקבלת ההחלטות החשובות יישמר בידי הקבוצה ונציגות הקבוצה, אשר מאשרת את התיכנון הסופי ואת מחירי ההיתקשרות עם בעלי המיקצוע השונים ובוחרת את הקבלן המבצע. כמו כן, הסיכונים והסכויים השונים במודל זה (כגון: מחיר הדירה, מועד המסירה, שינויים אפשריים בתכנון) נותרים בידי חברי הקבוצה." (סעיף 29.

יש כאן התייקרות שנובעת גם ממקרה אורתם [הכוונה להחלפת הקבלן המבצע עקב קשיים פיננסים שהוא נקלע אליהם כמוסבר להלן - ה"ק], היא גם נובעת בין היתר מדברים שקורים בפרויקטים מסוג כזה כמו למשל שזמן קצר לאחר העלייה של הקבלן המבצע לבצוע פרויקט, התגלו מי תהום.

מדברי יחזקאל בעדותו מתקבל הרושם כי, מנקודת מבטו לפחות, סכומים אלו הם אכן סבירים: "... הסכם הניהול מחייב אותה [העוררת] להיות עד הרגע שהדיירים נכנסים לדירות... אין להם [לנציגי העוררת] אחריות לדירה, האחריות היא של הקבלן המבצע למסור את הדירה, האחריות שלהם זה כל נושא ניהול העניין ללוות את העניין מ-א' עד ת', תיקי דיירים, תיאומים... יש להם אחריות גדולה פה... בשביל זה הם גם מקבלים לא מעט כסף..." (עמוד 78, שורה 18 עד שורה 21) בהקשר זה אקדים ואציין כי במסגרת סעיף 49י(א)(5) לחוק התמורה בגין האופציה הוגבלה רק ביחס לבעל המקרקעין שהנפיק את האופציה לראשונה, ולא נקבעה תיקרה כלשהיא למחיר שייגבה בעד סיחורה.

...

אמת, פגיעה בחופש הבחירה של מקבל האופציה לממש או לא לממש, העומד בבסיס הזכות, עשויה להוביל למסקנה כי אין מדובר באופציה כלל.

והשאלה שאותה עלינו לשאול היא האם המנגנון החוזי שיצרה העוררת, אשר הבטיח את מימוש האופציה בשלמותה, פגע מבלי משים בטיב הזכות שקיבלה מאת הבעלים, כך שהפטור ממס הרכישה שהוענק לה אינו מוצדק? לאחר שקילת הדברים, הגעתי למסקנה כי התשובה לכך שלילית.

סוף דבר מכל הנימוקים לעיל הייתי מציע לחבריי לקבל את הערר.

ממילא, העוררת תטען כי לא קיימת כל מניעה בדין כי המערך המשפטי של הפרויקט יוצע על ידי המוכרת וייתן שירותים משפטיים לחברי קבוצת הרוכשים, שעה שחברי הקבוצה בחרו במודע לקבל את ההצעה ובהתאם להסמיך את עורכי הדין לפעול בשמם ומטעמם וחתמו על יפויי כוח לצורך כך. נציגות הקבוצה ופעילות בפרויקט שגה כב' הממונה עת קבע כי "לא נימצאו כל אינדיקאציות לפעילות של נציגות הקבוצה (...) או לקיום של אסיפה כללית". ודוק, עיון בהסכם השתוף מלמד כי ההסכם כולל מנגנונים המקנים לקבוצה את יכולת ההחלטה המלאה בענייניה, דוגמאת אספת בעלי הזכויות (סעיף 10), אשר בין היתר ממנה ועד, בוחרת ומחליפה קבלן מבצע, בוחרת חברת פקוח, אחראית על הוצאת כספים מחשבון הפרויקט, מחליטה בכל ההחלטות המהותיות במהלך הבניה הנוגעות לכל בעלי הזכויות וכיו"ב; כמו כן, סעיף 11 להסכם מגדיר את מנגנון הועד שימנה חמישה נציגים מבין המשתתפים, ויהא אחראי על הטיפול השוטף של הפרויקט, מעקב אחר הבניה, יחתום על מיסמכי ההיתר, הסכמי קבלנים, בעלי מיקצוע ונותני שירותים, רישום זכויות ועוד כהנה וכהנה וזאת ללא כל מיגבלה בהקר זה על יכולותיו.

צורך זה גובר ככל שההיקף הכספי של ההשקעה גדול יותר, הפרויקט מורכב יותר, מספר החברים בקבוצה גדול יותר וכתוצאה מכך יש חשיפה רבה יותר לסיכון להיקלע למצבים של ניגוד אינטרסים בין יחידי הקבוצה העלולים להערים קשיים על ביצוע הפרויקט.

המארגן מאתר קרקע, מברר זכויות הבניה, מכין תיכנון מוקדם, מכין אומדן עלויות הפרויקט, עורך את המסגרת המשפטית להתארגנות הקבוצה, מארגן את חברי הקבוצה, מלווה את רכישת הקרקע, מבצע את ההתקשרויות מול הקבלנים המבצעים, מפקח על ביצוע הפרויקט, מארגן את הלווי הבנקאי ומלווה את הפרויקט עד להשלמתו ורישום הזכויות על שם חברי הקבוצה.

הבנק מאשר את הצטרפותו של כל חבר לקבוצה, וזאת לאחר בדיקת יכולתו הכלכלית של כל אחד מחברי הקבוצה.

· הזכות לעכב את מימוש הבנייה עקב קשיי מימון בלתי צפויים שהם נקלעו אליו.

...

הערות האזהרה – שנרשמו מאוחר יותר – היו כפופות לשעבוד ראשון זה ונדחות בפניו.

סוף דבר אנו דוחים את הערר.

אנו מחייבים את העוררת לשאת בהוצאות המשיבה לרבות שכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪.

דוח סיור שמאי הבנק יחד עם הקבלן החדש.

דוחות לווי הפרויקט עד סיומו, לרבות דוח מסכם של השמאי מטעם הבנק המלווה.

עיון בתגובת הנתבעים מעלה כי למעשה הנתבעים אינם מסרבים למסור את המסמכים המבוקשים אלא מבקשים כי העיון יתבצע כנגד תשלום הוצאות, הואיל ולטענתם מדובר במסמכים שלא נכללו בדרישה המקורית לגילוי שהעבירה התובעת.

עוד נטען, כי הבקשה הוגשה בחוסר תום לב, כי סכויי התביעה להיתקבל גבוהים וכן כי לא הוכח ע"י המבקשים קושי באיתנותה הכלכלית של התובעת.

אחר עיון בבקשה ובתגובה, אני קובעת כי דין הבקשה להפקדת ערובה להיתקבל, תוך צימצום הסכום המבוקש, ואלו נימוקיי:   בהקשר זה חלה החזקה הקבועה בסעיף 353 לחוק  החברות, תשנ"ט-1999: "353א. הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט שלו הסמכות לידון בתביעה, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתנתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות הענין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין" עפ"י החזקה שנקבעה בחוק, יש לחייב את החברה התובעת בהפקדת ערובה לתשלום הוצאות, אלא אם עלה בידי החברה לסתור חזקה זו. ההלכה הפסוקה מורה, כי כאשר עסקינן בבקשה לחיוב בהפקדת ערובה להוצאות במקרה של חברה להבדיל מהמקרה של יחיד,  הכלל הוא כי החברה תחויב בהפקדתה.

...

אחר עיון בבקשה ובתגובה ועיון חוזר בכתבי הטענות, אני מורה כדלקמן: אשר לדרישה בסע' 1: טענת התובעת לחיסיון המסמכים וסודות מסחריים נטענת בעלמא.

אני מוצאת את המסמכים רלוונטיים לבירור הטענות שבמחלוקת וכי המצאתם אינה יוצרת הכבדה יתרה ועל כן, אני נעתרת לבקשה למתן צו לגילויים.

לפיכך, אני מקבלת את הבקשה לעניין זה. אשר לדרישה בסע' 20: אני מוצאת את הבקשה כבלתי רלוונטית לבירור המחלוקות שעל הפרק ולסעדים שנתבעו בכתב התביעה ועל כן הבקשה לעניין זה נדחית.

אחר עיון בבקשה ובתגובה, אני קובעת כי דין הבקשה להפקדת ערובה להתקבל, תוך צמצום הסכום המבוקש, ואלו נימוקיי:   בהקשר זה חלה החזקה הקבועה בסעיף 353 לחוק  החברות, תשנ"ט-1999: "353א. הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט שלו הסמכות לדון בתביעה, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות הענין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין" עפ"י החזקה שנקבעה בחוק, יש לחייב את החברה התובעת בהפקדת ערובה לתשלום הוצאות, אלא אם עלה בידי החברה לסתור חזקה זו. ההלכה הפסוקה מורה, כי כאשר עסקינן בבקשה לחיוב בהפקדת ערובה להוצאות במקרה של חברה להבדיל מהמקרה של יחיד,  הכלל הוא כי החברה תחויב בהפקדתה.

לסיכום: הצדדים יגלו באופן הדדי את המסמכים, כמפורט בהחלטתי לעיל, בתוך 30 ימים.

בהמשך לאמור, אני מורה על שינוי במועד הגשת תצהירי העדות הראשית, כמפורט להלן: תצהירי עדות ראשית מטעם התובעת יוגשו עד ליום 26.05.24.