אחריות בנזיקין בגין ניהול לא תקין של תהליך לידה

עוד מציין התובע, כי לאחר ההתרשלות אך לפני שהנזק נגרם – לא היה בידי התובע "כוח תביעה" במובן זה שלא הייתה בידיו היכולת להגיש את התביעה ואף לזכות בה, ובמסגרת עוולת הרשלנות לא מטילים אחריות נזיקית בגין יצירת סיכון לנזק שלא יתממש.

על פי סעיף 89 לפקודת הנזיקין: לענין תקופת היתיישנות בתובענות על עוולות – "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה: (1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל – היום שבו ארע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך – היום שבו חדל; (2) מקום שעילת התובענה היא נזק שניגרם על ידי מעשה או מחדל – היום שבו ארע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שארע – היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תיתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום ארוע הנזק.

לטענתו, אף הם לא טרחו להשלים את הבירור אודות טיבו של הגוש וההנחיות לבצוע ניתוח יעיל ותקין לרבות הנחיות על הפסקת נטילת נוגדי קרישה באופן שהוביל לכניסתו של התובע לניתוח ביום 26.8.1; ציין כי הערכה חוזרת שבוצעה לימים הראתה כי דובר באבחנה פתולוגית שגויה של סוג הגוש בבדיקה הפתולוגית שבוצעה אצל הנתבעת 1 וכי אם הבדיקה הפתולוגית אצל הנתבעת 1 הייתה נעשית כראוי – האבחנה הנכונה הייתה המנגיומה; ותיאר את השתלשלות העניינים העובדתית הנוספת שלאחר הניתוח הראשון, לרבות ניתוחים ואשפוזים נוספים שנאלץ התובע לעבור בשל סיבוכים.

הזיקה הסיבתית נקבעת בתהליך מחשבתי הכולל, בין היתר, הערכת נתונים רפואיים-מדעיים.

אכן, לא מן הנמנע שתוך כדי ניהול ההליך תוכל הנתבעת לטעון ואולי אף להוכיח טענתה לניתוק הקשר הסיבתי בין התרשלותו הנטענת והמוכחשת של הרופא מטעמה לבין נזקיו הנטענים של התובע (כפי שטענה למשל בס' 7 לכתב ההגנה).

...

הפסיקה עמדה על כך שאחד מן הטעמים העומדים בבסיס כלל זה הוא מניעת ניהול הליכי סרק בבירור התביעה לגופה ובזבוז זמן שיפוטי יקר מקום שבו מתברר כי דין התביעה ממילא להידחות מחמת התיישנות.

אשר על כן, אני סבורה כי לנוכח הקישור שמבצע התובע בין טענותיו להתרשלות רופא הנתבעת לבין נזקיו הנטענים, בשים לב לכך שהנזקים החלו להיגרם ולהיוודע לתובע לכל המוקדם במועד הניתוח הראשון, קרי 26.8.13; ובהתחשב בטענה לפיה עצם ההתרשלות והקשר הסיבתי בינה לבין הנזקים יכול היה להילמד בשלב מאוחר יותר ולאחר ההערכה המחודשת והמאוחרת של טיב הגידול - לא ניתן לקבוע שהתביעה כנגד הנתבעת התיישנה.

לצורך הוכחת טענה זו יש לדון ולהכריע בשאלות מורכבות ומשולבות של עובדה ומשפט, וממילא לא ניתן ולא נכון להכריע בה בשלב מקדמי זה. סיכום הבקשה נדחית.

לטענת המערערים, העברת הנטל כאמור מתחייבת בשל הנזק הראייתי אשר נגרם להם בעקבות הפרת חובתו של בית החולים לנהל רישומים רפואיים מלאים, וכן לנוכח הכלל הקבוע בסעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין או הפקודה) בנוגע לדברים מסוכנים.

באשר להוצאות והמאמצים הכרוכים בהולדת הבת החדשה על ידי אם המנוחה, ובגידולה – אומר בקצרה כי אלו אינם נקשרים לשום ראש נזק מוכר בדיני הנזיקין (ראו פסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין בע"א 6/08 ג'נח נ' אבנר איגוד ביטוח לנפגעי רכב (29.3.2009), פיסקה 5).

אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את העירעור, לקבוע כי בית החולים נושא באחריות נזיקית בגין אובדן חיי המנוחה ותוצאותיו הכלכליות, ולחייבו לשלם למערערים פיצויים בסכום אשר נקבע בפסק הדין קמא יחד עם הוצאות המשפט.

הגדרה זו של התרשלות, המקרבת את החבות בנזיקין לרמה של אחריות קפידה, מתאימה לפעילויות יוצרות-סיכון שאין בצידן תועלת חברתית ממשית, כדוגמת הבאה של מגלשה מתנפחת למסיבת ילדים המתקיימת בחצרו של בית פרטי.

כל אימת שהרופא מטפל בפציינט הלוקה בנפשו בהתאם למקובלות בתחומו או לפי אחת האסכולות הקיימות אצל פסיכיאטרים (ראו: ע"א 3139/99 מוקה נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נו(2) 241, 245 (2001); ע"א 5787/08 קפאח נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (10.8.2010), פיסקה 5), הטיפול שהוא מעניק לפאציינט אינו יכול להחשב לבלתי תקין ולרשלני.

האם הוכחה התרשלותו של בית החולים? חברי, השופט הנדל, סבור כי עלותם החברתית של אמצעי מנע קשים – כדוגמת הסרת השולחנות מהשטח הפתוח של בית החולים והידוק הפיקוח על מאושפזי המחלקה הפתוחה – עשויה להיות שקולה לתוחלת הנזק, אם לא גבוהה ממנה, לנוכח הפגיעה ברווחת החולים הפסיכיאטריים ובתהליך החלמתם.

על רקע האמור, מאחר שלא נפל פגם בהחלטת בית החולים להעביר את המנוחה לאישפוז במסגרת של מחלקה פתוחה, בשעה שגם אין חולק כי לא היתה התוויה לאשפזהּ בכפייה, הרי שלצורך מענה לשאלת אחריותו של בית החולים על מותה, עלינו לשאול את השאלה הבאה: האם חרג בית החולים מסטאנדארט האישפוז, השמירה והפיקוח הסבירים, שחב בית חולים פסיכיאטרי למטופלים, בעלי נטייה אובדנית, אשר מאושפזים במסגרת של מחלקה פתוחה? האמנם הפר בית החולים את חובת הזהירות? בשלב זה, נפרדת דרכי מדרכו של חברי השופט שטיין.

...

ראוי לדייק ולשאול: האם ביחס למנוחה, היה על בית החולים לצפות את האפשרות כי ביום חזרתה מהחופשה השלישית, ולאחר שנרשם שיפור הדרגתי ויציב במצבה הנפשי, תתאבד המנוחה באמצעות תלייתה מהצנרת המצויה בפינת החי? אין בידי לקבוע זאת.

במקרנו, כך אני סבור, לא היה ניתן לצפות את התרחשות הנזק שאירע, מותה של המנוחה, בנסיבות שבהן הוא אירע.

סוף דבר, דעתי היא כי דין הערעור להידחות.

כחלק מתהליך ההרשמה לפייסבוק, משתמשי פייסבוק יוצרים, שומרים ומעדכנים פרופילים המכילים מידע אישי, כגון: שמותיהם, תאריכי לידה, מקום מגורים, כתובות, מיקומים, תחומי עניין, מערכות יחסים, כתובות דואר אלקטרוני, תמונות וקטעי וידאו (להלן: "מידע אישי").

בסעיף זה פייסבוק הסירה מעצמה אחריות לליקויים או פגמים באבטחת מוצריה.בנגוד לדברי המבקש, פייסבוק לא הציגה את מוצריה ומערכותיה כבלתי חדירים מפני התקפות.

כך העיד המבקש בתמליל מיום 11.12.19, עמ' 13-15, שחשף את הנתונים הבאים מיוזמתו לציבור הרחב, בעמוד הפייסבוק הפרטי שלו ובעמודי הפייסבוק השונים אותם הוא מנהל: שמו הפרטי ושם המשפחה שלו, תאריך הלידה שלו, מינו, שפות שהוא דובר, מקום עבודתו, האוניברסיטאות בהן למד, השנים שבהן הוא למד וסיים את לימודיו, עיר מגוריו, כתובת הדוא"ל שלו, 32 המקומות האחרונים שבהם עשה "צ'ק אין", 74 האנשים האחרונים או הדפים שעשה להם "Like", וחלק מהתמונות שבהן תויג.

אף אין תחולה לסעיף 41 לפקודת הנזיקין ("הדבר מעיד על עצמו") החלה רק כאשר התוצאות מתיישבות יותר עם התרשלות פייסבוק מאשר עם אי התרשלותה, לאור הראיות שהובאו (ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה(4) 898).

גם בכך יש פגם בייצוג הולם (רע"א 4363/17 נקניק נהריה כשר זוגלובק בע"מ נ' שגב ירון (נבו 24.08.2017) לפיכך, אני קובע שלא היתקיים התנאי לפיו עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. סוף דבר על פי כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה, הן משום שאין למבקש עילת תביעה אישית כלפי המשיבות והן משום שלא היתקיימו כל התנאים לאישור תובענה ייצוגית, בהתאם לסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.

...

אני דוחה את טענת המבקש שלאור פערי הכח והמידע שיש בין הצדדים, יש להעביר את נטל הראיה לפייסבוק.

גם בכך יש פגם בייצוג הולם (רע"א 4363/17 נקניק נהריה כשר זוגלובק בע"מ נ' שגב ירון (נבו 24.08.2017) לפיכך, אני קובע שלא התקיים התנאי לפיו עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. סוף דבר על פי כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה, הן משום שאין למבקש עילת תביעה אישית כלפי המשיבות והן משום שלא התקיימו כל התנאים לאישור תובענה ייצוגית, בהתאם לסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.

בנוסף להוצאות שקבעתי לעיל בגין הבקשה כנגד פייסבוק אירלנד, ישלם המבקש לפייסבוק הוצאות משפט בסך 17,550 ₪, ועוד עלות חוות דעתו של ד"ר סמולנוף כפי שתוכח על ידי המשיבות בבקשה נפרדת שתוגש, אם תוגש עד יום 25.7.22.

בתביעה שלפניי מבקשת התובעת לייחס לנתבעת אחריות נזיקית בגין הולדתו של התובע – הולדה בעוולה – זאת בשל הפרת חובת הגילוי, בפרט לגבי האפשרות לבצע איבחון גנטי בעובר לפני השרשה ברחם (בדיקת סקר המכונה PGS – Preimplantation Genetic Screening).

בישיבות ההוכחות נחקרו המומחים הרפואיים בסוגיית האחריות, וכן העידו התובעת עצמה, אחותה, ושני רופאים מטעם הנתבעת – ד"ר גת, הרופא שביצע את הליך היידוע וההחתמה על טופס ההסכמה, ופרופ' אורבייטו, מנהל יחידת ה-IVF בבית החולים תל השומר (שגם היה מעורב בטיפולי ההפריה של התובעת).

כך, יתכן מצב שבו התא הנדגם יהיה תקין אך העובר יסבול מלקות כרומוזומלית, ויתכן גם מצב הפוך שבו התא הנדגם יצביע על בעיה שלא תתבטא בעובר עצמו (על הסיבות לתופעה זו של מוזאיקה, הקשורה לערבוב של תאים תקינים ושאינם תקינים, ראו למשל בחוות דעתו של פרופ' שוחט וכן בעדותו בעמוד 216 לפרוטוקול).

כך למשל פרופ' שוחט כתב בחוות הדעת כי "בכדי להמנע מלידת ילד פגום, בדיקת PGS אינה מספקת!!! לא רק שאינה מדוייקת היא גם אינה בדיקה המקיפה את שלל המומים והתקלות הגנטיות שניצבים בפני אשה בהריונות שלה המביאים אותה לדילמה על הפסקת הריון" (עמוד 11 לחוות הדעת).

לשון אחרת: לא מדובר במטופלת שבשיחה עם ד"ר גת הייתה צפויה לייחס חשיבות מכרעת לבדיקת ה-PGS, בבחינת "תחנה אחרונה" לבדיקת תקינות העובר והפסקת התהליך.

בעניינינו, היתקיים תהליך של מתן הסברים על הטיפול, ואף נימסר לתובעת טופס מפורט, שעליו חתמה, הכולל בין היתר היתייחסות לבדיקת ה-PGS.

...

לתובעת אושרה הפסקת היריון, אך היא בחרה בסופו של דבר להביא לעולם את בנה-יקירה.

למרות זאת, ועל אף ששוכנעתי כי רופאי יחידת ה-IVF בבית החולים החזיקו בעמדה מקצועית סבירה שלפיה אין מקום להמליץ לתובעת לבצע בדיקה זו, מצאתי כי נפל פגם בהליך היידוע, העולה כדי פגיעה באוטונומיה.

סוף דבר: הנתבעת תפצה את התובעת בגין הפגיעה באוטונומיה בסכום של 180,000 ₪.

לנתבע 4 ייחסתי אחריות בנזיקין כלפי התובעת בגין אחריותו לפרסום מיכרז שכלל מצג שוא רשלני עליו הסתמכה התובעת עת היתקשרה בחוזה עם קקאו, תוך מודעות לכך כי מיסמכי המיכרז, השותקים בדבר מצבו התיכנוני של בית הקפה, עלולים להטעות את הזכיינים הפוטנציאליים של קקאו וכי סביר שאלה יסתמכו עליהם, כפי שאכן קרה בפועל (סעיף 54 לפסק הדין החלקי).

בנוסף ראיתי לנכון להפנות 'להולדת' החיוב במסגרת הצעת החוק ולדברי ההסבר למהות הסעיף ובעיקר לסוג הפצוי, ואני מפנה למילים המפורשות בדברי ההסבר לסעיף 12: "סעיף זה מכניס לדיני החוזים בארץ את תורת culpa in contrahendo, היינו "הפרה" תוך כדי כריתת החוזה ועריכתו, כגון ניהול משא ומתן שלא בתום לב .

להשלמת התמונה אשוב ואתייחס בקצרה לעניין זה ולשם כך אפנה לדברי המלומדים שלו וצמח לפיהם "לצד הזכות הראשית המהותית ניצבת הזכות המשנית, הלא היא הזכות לתרופות. גם בזכות זו, הנובעת מהזכות החוזית הראשית, יש לעשות שימוש בתום-לב. צד שניפגע מהפרת חוזה זכאי לתרופות. התרופות על הפרת חוזה הן בעיקר תרופות האכיפה, הביטול (שאליו נילווה סעד ההשבה) והפיצויים. זכות הנפגע לבחור בתרופות ולהפעילן... כפופה לעקרון תום-הלב" (גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 84 (מהדורה רביעית, 2019)), ובהמשך "כאשר מעניק החוזה לאחד הצדדים או לשניהם את הכוח לסיים את החוזה באורח חד-צדדי, יש להפעיל גם כוח זה בתום לב. הוא הדין לגבי הכוח לבטל חוזה בשל פגם שנפל בו או בשל הפרתו, כוחות שגם אותם יש להפעיל בתום-לב" (שם, בעמ' 82).

לטענתו, המצגים, הסתמכותו עליהם והתנהלותו בעקבותיהם (התפטרותו מהעבודה, אשראי שנטל והשקעת מרץ וזמן להוציא לפועל את העסקה של הפעלת בית הקפה והקפיטריה) ובטול ההסכם בנסיבות, גרמו לו לנכות נפשית המתבטאת באיבוד שמחת חיים והתעסקות תמידית בארועי העבר ובהליכי המשפט שהוא מנהל בגינם (סעיפים 189-190 לתצהיר אביסדריס).

ותשובתי לשאלה האם הנתבעות יכולות לצפות והאם היו צריכות לצפות את תהליך גרימת הנזק הנפשי שאביסדריס טוען לו – היא שלילית.

לא נידרש אם כן, לא מקקאו ולא מהמשכן לצפות את גרימת הנזק הנפשי הנטען לאביסדריס - כמי שקשור לחברה עימה נחתם הסכם, או כמי שביחס למשכן, כלל לא היה צד ישיר להסכם - עקב חתימה על הסכמים חסרי פרטים רלוואנטיים שסופם שהעיסקה שלשמם נחתמו לא צלחה והכסף שהושקע ירד לטמיון, שכן חיוב שכזה ירחיב שלא לצורך את גבולות האחריות ועלול לפגוע בחיי מסחר תקינים.

בכל זאת, בהיתחשב בפערי הכוח בין הצדדים ובהעדר מומחיותו של אביסדריס בניהול עסקים, וכן לאור שיעור הפיצויים שפסקתי, פצויי הסתמכות בלבד, ראיתי להיתחשב בנסיבות ולייחס למאי השקעות אשם תורם בשיעור 15% בלבד המהוה שיעור "[ל]נכון ו[ל]צודק תוך היתחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק" (סעיף 68 לפקודת הנזיקין).

...

אומר כי לאחר שהכרעתי במסגרת פסק הדין החלקי ראיתי לשוב ולזמן את הצדדים לנסיון נוסף להביאם להסכמות, שכן כפי שסברתי ואף כתבתי במסגרת פסק הדין החלקי כי "לתוצאה שאליה הגעתי בהחלטה דנא השפעה ממשית על ההמשך" (סעיף 5 לפסק הדין החלקי) – אך ללא הצלחה, ומשכך שמעתי את מלוא הראיות גם לשלב זה. ראיתי לומר את הדברים שלעיל, שכן אני סבורה כי 'ברגיל' היה נכון לשמוע ברצף את התיק ולא לחלקו לשני שלבים, זאת לאור התשתית שהונחה בו, אך כאמור באתי לקראת התובעים בדרך דיונית זו אך ורק במטרה לנסות ולצמצם את הוצאותיהם.

למען הנוחיות, אני סבורה כי הנתבעות, קקאו והמשכן, יחלקו ביניהן בחלקים שווים את החיוב, ואולם מודגש כי החיוב הוא ביחד ולחוד.

תביעת הנזיקין של אביסדריס נגד קקאו והמשכן נדחית בזאת, לאחר שדחיתי כבר בפסק הדין החלקי את תביעתו החוזית.

אלא שלאחר ששקלתי את הנסיבות, בשים לב גם לפסק הדין החלקי, לעובדה הערכית המוטלת על הנתבעות להציג מצגים מלאים במסגרת ההתקשרויות שהיו על הפרק, וכן נתתי דעתי כי שולמה אגרה גבוהה בגין הסכום כאמור החלטתי לפנים משורת הדין להתחשב בתובעים ולא לחייבם בהוצאות.