אזכור האופי היהודי של המדינה

על כן, סבורני כי "שימוש מידתי בכלי הוראת השעה לצורך בחינת הסדרים מעשיים שונים – העולים בקנה אחד עם עקרונות היסוד שבגרעין אופייה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל – עשוי לשרת את תכליות החוקה ולתרום לגיבוש נורמות מיטביות" (עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה 3 לחוות דעתי).

כך, למשל, נאמר בדברי ההסבר להצעת חוק יסוד: בתי המשפט (ה"ח התשל"ח, 237), כי "החוק דן בעקרונות שיש להבטיחם בחוק יסוד, והוא מציב מסגרות בלבד, המתמלאות תוכן ופרטים בשני החוקים האמורים". באותה רוח, הובהר בדברי ההסבר להצעת חוק יסוד: משק המדינה (ה"ח התשל"ג 146), כי "החוק המוצע, המיועד להוות פרק בחוקת המדינה, בא לקבוע שורה של עקרונות חוקתיים בתחום המשקי, ואינו ניכנס לפרטים שמקומם בחקיקה רגילה". אולם, יש להזכיר באותה נשימה כי חוק יסוד: הכנסת, למשל, "משתרע על 46 סעיפים, גדוש פרטים ופרטי פרטים שראוי היה להם להיקבע בחוק רגיל". הבחנה זו של המלומד יצחק זמיר, שהוזכרה על ידי הנשיאה ביניש בעיניין בר-און, אמנם הופנתה כלפי המבחן הצורני – אך הרובד התיאורי שלה משקף היטב את עמדת הרשות המכוננת לגבי התוכן האפשרי של נורמות חוקתיות.

...

אני סבור כי הדיון בתוספת הכספית לתקציב ההמשכי – לא התייתר ואיננו תיאורטי, כמפורט בחוות דעתן של חברותיי הנשיאה (בפס' 27-26 לחוות דעתה) והשופטת ד' ברק-ארז (בפס' 3 לחוות דעתה) ומנימוקיהן.

מקובלת עליי מסקנתה של הנשיאה כי "הנסיבות שהובילו לקביעת התוספת הכספית אינן כה חריגות ויש יסוד סביר להניח שהן עלולות להישנות בעתיד בנסיבות שיקשו על ההכרעה בהן 'בזמן אמת'" וכן כי "התוספת הכספית לא נועדה להתמודד באופן ישיר עם משבר הקורונה" (שם).

בבג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (6.9.2017) (להלן: עניין התקציב הדו-שנתי), הדגיש המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן את הדברים הבאים: "סבורני כי אין להרחיק לכת ולסתום את הגולל על סמכותו של בית משפט זה לבקר חקיקת יסוד, וזאת בזהירות הנדרשת ועל פי אמות מידה קפדניות, שעליהן אעמוד בהמשך. בפרט, אין בידי לשעות לטענותיהן של המשיבות, המבקשות להיבנות מכך שהכנסת לא קבעה מגבלות על הליכי חקיקת חוקי היסוד בדמות כינון חוק-יסוד: החקיקה, אשר יתווה הוראות מחייבות לדרך כינונם וזיהויים של חוקי היסוד [...] אל לבית משפט זה לשקוט אל שמריו בהיעדר חקיקת יסוד זו, ואין בחסר הנורמטיבי הקיים כדי לחסן את רשויות השלטון מפני ביקורת שיפוטית, מקום שזו נדרשת. כדברי השופט נ' סולברג, 'אין לאפשר למחדל, להפוך למפלט ולמקלט' (בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל, פסקה 55 לפסק דינו (6.8.2017) (להלן: עניין קוונטינסקי)). ככל רשויות השלטון, מחויב בית משפט זה להגן על חוקי היסוד המצויים בליבת שיטתנו המשפטית (ראו: אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר גבריאל בך 361, 377 (2011) (להלן: ברק)), ולהכריע בסוגיות המובאות לפניו לאור ערכי היסוד הראויים למשטר דמוקרטי חוקתי – יהיו הם כתובים עלי ספר או לאו" (שם, פס' 3).

בנגוד לחוקי היסוד בעיניין זכויות האדם, חוק הלאום אינו מאזכר את הכרזת העצמאות או את "נוסחת האיזון" של מדינה "יהודית ודמוקרטית". אכן, "על אף שמו, חוק היסוד לא רק עוסק בלאום. הוא עוסק במהותה של מדינת ישראל, בערכי היסוד שלה, בתעודת הזהות שלה ובמאפייניה... אולם, חוק היסוד משמיט כל אזכור לאופייה הדמוקרטי של ישראל, מתמודד רק עם אחד הערכים במשוואה, ולכן מעמיד בספק את הנוסחה המוכרת והמקובלת של 'יהודית ודמוקרטית' שמופיעה בחוקי היסוד בדבר זכויות האדם..." (ראו: פרופ' סוזי נבות "נוקשות – סעיף 11 לחוק -יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי" טיוטה להערות קומנטר מאמרים (המכון הישראלי לדמוקרטיה, טרם פורסם); ההדגשה הוספה).

...

המסקנה היא כי סעיף ההתיישבות היהודית – המתיר הקצאה מפלה של משאבי קרקע במדינה על בסיס השתייכות לאומית – פוגע באופן קיצוני בליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה.

לסיכום, הוראות סעיפי העקרונות, השפה וההתיישבות היהודית פוגעות אנושות בעקרונות-על המצויים בליבה של הערכים של המדינה כמדינה דמוקרטית, עד כדי שלילתם והפיכתם "פלסתר". חוק הלאום שולל את המאפיינים הגרעיניים של המדינה כמדינה דמוקרטית, באופן המצדיק התערבותו של בית משפט זה. כפי שפורט לעיל, מעבר לפגיעה האנושה בליבת הדמוקרטיה הישראלית, את הליך החקיקה של חוק הלאום אפיינו מאפיינים שאינם הולמים הליך חוקתי מן המעלה הראשונה, ואשר אין בכוחם להשיג את התכליות והרציונלים שהליך חוקתי נועד לקדם.

סוף דבר המיעוט (הערבי והדרוזי) בישראל – מיעוט ילידי, שאינו גר תושב או זר, הרואה במדינת ישראל את מולדתו בה מבקש הוא לחיות את חייו כשווה בין שווים, מתקומם על הדרתו ועל שלילת היותה של מדינת ישראל גם מדינתו.

(ג) זו לשונו של כתב מינוי המוצע של הוועדה המוזכרת בסעיף 4 להסכם: " נספח ב' נוסח כתב המינוי לועדה בתקופת כהונתה של הממשלה בראשותי הקפדתי על שמירת הסטאטוס קוו בעינייני דת, על מנת להבטיח את צביונה היחודי של המדינה ברוח של כבוד הדדי בין דתיים לחילוניים.

היו כאלה שביקשו לכונן משטר של דיקטטורה של הפרולטריון (שיטה שבה יש לבית המשפט בעיקר תפקיד של מוציא לפועל של רצון השילטון), והיו מי שבקשו לשנות את שיטת המשפט שלנו לחלוטין; היו אף בתחום הפוליטי מי שהביעו דעות אשר היו על גבול הכפירה באופייה היהודי של המדינה (ראה, למשל, ע"ב 2/88 בן שלום ואח' נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה ואח').

...

בהקשר דברים זה ביקשתי לומר כמה מילים על מהותו של ההסכם הפוליטי ועל טעם אחד שהוליך אותי למסקנה כי אין לראות בו מקור לזכויות ולחובות במשפט.

אותן תיבות עצמן הנהגות בפיו של המשפטן ובפיו של הפוליטיקאי הוראתן יכולה שתהיה שונה, משמעותן יכולה שתהיה שונה, והמסקנה הנדרשת מהן יכולה שתהיה שונה.

ומשמגיעים מנהיגי המפלגה לכלל מסקנה כי טובת המפלגה והבוחרים היא שלא לקיים הסכם פוליטי בנסיבות מסוימות, כי אז מוצדקים הם בהחלטתם זו. ב"הסכם פוליטי" אין זו נורמה פסולה.

אשר לתכלית השנייה שהוזכרה לעיל – הכרה בזכות השבות של בנים לעם היהודי, ושל מי שיש לראות בהם ככאלה שהסתפחו לעם היהודי – אני סבורה כי זו רלוואנטית בעיקר לצאצא של היהודי, שהוא מ"זרע ישראל", אך אמו אינה יהודייה (וראו בהקשר זה דבריו של חברי, השופט סולברג, בפס' 25 לחוות-דעתו); וכי לנוכח תכלית זו, ביחס לצאצאים קבע המחוקק הסדר מפורש, במסגרת סעיף 4א(ב) לחוק, שלפיו זכותם לשבות ניתנת למימוש גם אם היהודי אינו בין החיים וגם אם היהודי לא מימש את זכותו לעלות ארצה.

חוק יסוד: הלאום שהנו ביטוי לגיטימי ביותר ואף מתבקש נוכח שאיפתו הלאומית של העם היהודי היושב בציון, מגדיר בבהירות מהם המאפיינים היהודיים של המדינה הנגזרים מאופיה הלאומי: השיוך ההסטורי לארץ ישראל; מימוש הזכות של העם היהודי להגדרה עצמית; סמל המדינה המסמל את מנורת שבעת הקנים שעמדה בתוככי בית המקדש ואשר נשדדה על ידי מחריביו; ירושלים כבירת המדינה; השפה העברית; קבוץ גלויות וקליטת עליה; קשר עם העם היהודי בתפוצות; התיישבות יהודית בארץ; לוח שנה עברי; ימי הזכרון; ימי המנוחה והמועדים.

...

אכן, ניתן לטעון כי היעדר אפשרותה של אלמנת בנו של יהודי לעלות ארצה עשוי להביא לכך שצאצאיה – נכדיו של היהודי – שירצו לממש זכותם לעלות ארצה, לא יעשו כן. ברם גם אני כמו חברי השופט סולברג סבור כי אין בכך כדי לשנות מהמסקנה האמורה, בפרט בשים לב להלכה הפסוקה לפיה "חוק השבות אינו מעניק זכות כלפי מעלה" (עניין גורודצקי, פסקה 39; וראו את הנמקותיו של חברי בעניין זה, פסקאות 35-34 לחוות דעתו).

על פי גישה זו, מקום שבו נמצא כי במישור העובדתי הקשרים המשפחתיים המהותיים מתקיימים, אין בשוני בין מאפייני הקשר הזוגי לבין הקשר "הדורי" כדי להביא למסקנה כי מבחינה נורמטיבית הזכויות שונות בטיבן (פסקה 43 לחוות דעתו של ממלא מקום הנשיא; פסקה 5 לחוות דעתה של השופטת (בדימ') ברון).

לסיכום: אם דעתי הייתה נשמעת, היינו קובעים כי המונח "בן זוג" שבסעיף 4א(א) לחוק השבות אינו כולל את אלמנת זכאי השבות.

הפגיעה בזכויות – עניין בתי החולים ועניין ראיק סוגיית תוקפו של איסור על הכנסת חמץ או צריכתו במהלך חג הפסח נדונה בשני פסקי דין קודמים של בית משפט זה. האחד, הוא עניין בתי החולים שכבר הוזכר, בו נדון איסור שהוחל על הכנסת חמץ לבתי חולים ברחבי הארץ, והשני, הוא עניין ראיק, בו נדונה עתירת אסיר, שאינו יהודי, שבקש שיסופק לו לחם בחג הפסח (רע"ב 4201/09 ראיק נ' שירות בתי הסוהר (24.3.2010) (להלן: עניין ראיק)).

כן צוין כי "השמירה על הכשרות בצבא מהוה מאפיין בולט ליהדותה של המדינה" ומגשימה "ערך בעל אופי יהודי עמוק ומשמעותי" (מלצר, בעמ' 387), וכי "על-ידי שמירת ההלכות של כשרות המזון בצבא, [ו]במוסדות ציבור", "מפגינה מדינת-ישראל בפומבי את צביונה היהודי" (אהרון קירשנבאום "תורה ומדינה: בעיניין מקומן של הדת, היהדות והציונות בחוקה המוצעת" עיוני משפט 63, 73 (התש"ן)).

...

לסיכום מסקנתי היא, אפוא, כי האיסור על הכנסת חמץ לבסיסים עומד במבחני המידתיות שבפסקת ההגבלה הביטחונית, והוא אינו מגלה עילה להתערבות שיפוטית בפקודות הצבא.

לאור כל האמור, אציע לחבריי כי נדחה את העתירה ונבטל את הצו על-תנאי.

מכל מקום, הוועדה שהוקמה בעקבות הצו על תנאי שניתן בעתירה, הגיעה למסקנה כי אין מקום להקצאת מתחמי מזון נפרדים במהלך הפסח, ויש ליתן משקל למסקנותיה, כמו גם לערך של לכידות החיילים המשרתים זה לצד זה. אל מול הפגיעה בחופש מדת ובאוטונומיה האישית של כל חייל וחייל, ניצבים מספר נימוקים שהתלכדו לכדי מסה שיש בה כדי להטות את כף המאזניים לדחיית העתירה: ראשית, עוצמת הפגיעה אינה גבוהה.