אלא שלטענתם, עצם הדילול הוא "הארוע הלא חוקי" המצמיח זכות תביעה להפרע בגין הנזק שניגרם בעקבותיו (עוד בעיניין קיומה של זכות תביעה בידי מי שהחזיק בנייר ערך בגין ירידה בערכו, ראו והשוו לרע"א 3800/15 טי.אר.די אינסטרום בע"מ נ' זאבי, פס' 29 (8.2.2017) שהוזכר דוקא על ידי בא כוח המשיבים במהלך הדיון; וראו בפרט בפס' 31, שם נדחתה הטענה כי תניית פטור בהסדר חוב חוסמת תביעה ייצוגית בגין ירידה בערכן של אגרות חוב, מן הטעם שבאותו מקרה הסדר החוב לא היתייחס לבעלי אג"ח שמכרו את האג"ח לפני נקיטת ההליכים המשפטיים.
מנגד, יכול הטוען לטעון כי לא תביעה נגזרת כתובענה ייצוגית בה הפצוי הכספי מגיע ישירות לחברי הקבוצה.
לכך יש להוסיף כי במישור העקרוני, הסמכות להחליף תובע ייצוגי אמנם נתונה לבית המשפט, אולם:
"החלפת תובע בהתאם למנגנון האמור אינה עניין טכני-פורמלי גרידא, ואין תובע יכול להגיש תביעה בעלמא – כשבעת הגשתה הוא יודע, או היה יכול לדעת, שלא עומדת לו עילת תביעה – מתוך ציפייה שבית המשפט יאפשר לו בנקל להעמיד מחליף תחתיו. החלפת תובע היא אפשרות שבית המשפט ישקול, כאמור, רק במקרים בהם הבקשה לאישור תביעה כייצוגית נשענת על תשתית ראייתית ומשפטית מבוססת כדבעי, ושרק בשל נסיבות שלא ניתן היה לצפותן מראש באופן סביר, התברר כי אין בידי התובע המקורי עילה אישית" (בג"ץ 62/13 תורג'מן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פס' 9 (28.1.2013) (הדגשה במקור – י"ע)).
...
דא עקא, בהינתן שקביעתו של בית משפט של חדלות פירעון – ולפיה תניית הפטור מחייבת כלפי כל זכאי ההסדר – היא קביעה חלוטה, דין הטענה להידחות, וזאת מבלי להידרש לגופה של הטענה בדבר זכות התביעה של תת-קבוצה זו. עוד אפנה בנקודה זו לטענת המשיבים, ולפיה טענת מבקשי האישור כי ישנן קבוצות שאינן מיוצגות בהסדר המתוקן, לא הועלתה בפני בית משפט של חדלות פירעון, וזאת אף שבאי כוח המבקשים נכחו בדיון.
סיכום וסוף דבר
ענייננו בהיקף תחולתה של תניית הפטור שנקבעה בהסדר החוב המתוקן, ובשאלה אם יש בכוחה כדי להביא לסילוק בקשת האישור על הסף.
בהגיעי למסקנה זו, מצאתי לנכון להדגיש שתי נקודות מרכזיות אשר הנחו אותי בדרכי, ובעניינן אוסיף מספר מלים.
אני סבורה שמיטב עורכי הדין, אשר עמלו על ניסוחו של הסדר החוב המתוקן, יכלו להעריך כי במסגרת הסיכונים והסיכויים הגלומים בבחירה שלא להתייחס במפורש להליך התלוי והעומד – שהיה בעל משמעות כלכלית גדולה לצדדים להסדר – קיימת האפשרות כי תניית הפטור לא תחול במלואה על אותו הליך.
