בע"א 9656/03 מרציאנו נ' ד"ר זינגר (פורסם בנבו) (11.4.05), נידון עניינה של אשה אשר נפטרה מסרטן המעי הגס, ואשר משפחתה תבעה את קופת החולים בטענה כי הטיפול הרשלני בה הוביל לגילוי המחלה באיחור.
באשר לשאלת קיומו של קשר סיבתי - דהיינו, האם ביצוע הבדיקה היה מביא לגילוי מוקדם יותר של הסרטן ולהארכת תוחלת החיים של המנוחה - סבר בית המשפט כי יש להחיל את חזקת הנזק הראייתי, ולקבוע כי מאחר ואי ביצוע הבדיקה לא אפשר לתובעים לדעת מה היה מתרחש לו בוצעה, הרי הנטל עובר אל רופאי המנוחה להוכיח כי לו בוצעה הבדיקה לא היה בכך כדי להועיל.
בית המשפט הוסיף, כי גם אילמלא סבר, כי יש להעביר את נטל הראיה, הרי שמעמדות המומחים עולה כי "קולונסקופיה מוקדמת היתה מסייעת לאיבחון מוקדם יותר של הגידול, וממילא מעלה את הסיכוי לסייע לחולה ולהאריך ימיה, גם אם יש מחלוקת עד כמה. לדעתי, די בכך לשם קביעת הקשר הסיבתי" (עמ' 14-15 לפסק הדין).
...
לאור מסקנתי לפיה נטל הראיה להוכיח כי עירוב המומחים לא היה מועיל מוטל על בית החולים, הרי שאותו ספק שנקבע על ידי בית המשפט קמא פועל כעת לטובת המערערים, ופירושו, כי גם לשיטת בית המשפט קמא, לא עמד בית החולים בנטל להוכיח, כי פניה למחלקה למחלות זיהומיות לא היתה משפרת את סיכויי התינוקת להיוותר בחיים.
בשולי הדברים יוער, כי המערערים טענו גם לתחולתו של הכלל 'הדבר מעיד על עצמו', הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לפיו -
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה".
איני סבורה כי ניתן להחיל כלל זה בענייננו.
סוף דבר, לו דעתי נשמעת, דין הערעור להתקבל ויש לבטל את פסק הדין של בית המשפט קמא.
